DERECHOS HUMANOS Y SOCORRO INTERNACIONAL
ÍNDICE
I. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS Y JURÍDICOS DEL SOCORRO HUMANITARIO
II. EL SOCORRO HUMANITARIO Y SU APLICACIÓN EN LOS CONFLICTOS ARMADOS Y EN CASOS DE DESASTRE
III. CLASIFICACIÓN GENERAL DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES DE SOCORRO HUMANITARIO
IV. LA CRUZ ROJA INTERNACIONAL COMO ORGANISMO PIONERO DE SOCORRO HUMANITARIO
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
La educación y la información en la esfera de los derechos humanos constituyen una estrategia encaminada a fomentar el respeto por los derechos fundamentales, con el fin de crear una cultura universal sobre los derechos del hombre.
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos que se llevó a cabo en Viena, en Junio de 1993, reconoció la importancia de esta educación, como lo hizo también la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 49/184 de 23 de diciembre de 1994, por la cual proclamó el período de diez años que comenzó el primero de enero de 1995, "Decenio de las Naciones Unidas para la Educación sobre Derechos Humanos". El Alto Comisionado para los Derechos Humanos y el Centro de Derechos Humanos en Ginebra están estableciendo la infraestructura para la aplicación de los planes del Decenio.
La creación de una cultura universal de los derechos humanos depende en gran medida de la información que sobre ellos se entregue al público en general. Este objetivo se está cumpliendo mediante una campaña mundial de información pública, con el propósito de proporcionar aliento y apoyo a las actividades que desarrollen en el plano nacional, los gobiernos, las instituciones de derechos humanos, las organizaciones no gubernamentales, las universidades y los activistas, encaminadas a difundir el conocimiento de los derechos humanos y a proporcionar información acerca de cómo puede proteger cada persona sus derechos. Esta campaña incluirá también información, fácilmente comprensible, acerca de la labor de las Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos.
Precisamente, en este contexto, me es muy grato apoyar y dar aliento a una joven abogada ecuatoriana, doctora María Elena Moreira de Sánchez que, con su libro sobre derechos humanos y socorro humanitario internacional, contribuye a esa meta común de mejorar la situación humana, mediante la diseminación de conocimientos sobre las normas y los mecanismos internacionales de protección de los derechos M hombre, tanto en tiempos de paz como en tiempos de conflicto armado.
Es cierto que la amenaza de la hecatombe nuclear parece haber disminuido, pero el mundo sigue sufriendo guerras de toda índole y violaciones gravísimas de los derechos humanos. En vista de este reto, la comunidad internacional está desarrollando nuevas estrategias para el advenimiento del nuevo milenio.
Para aquellos que tenemos responsabilidades oficiales hacia la humanidad y el único mundo sin fronteras, resulta muy gratificante saber que no estamos solos. Nos acompañan millones de mujeres y hombres de bien que silenciosamente trabajan todos los días, en las más diversas formas, para fortalecer la protección y defensa de los que sufren por causas de conflictos armados, de los desastres naturales, del terror, de las enfermedades, de la ignorancia, del racismo, de la Intolerancia y, en general, de la injusticia económica y social. Por ello, nos reconciliamos también con la esperanza cuando vemos que la ,juventud constituye no sólo la gran reserva del futuro, sino también que cada día asume mayores responsabilidades con el presente.
Al recorrer las páginas de la tesis de la doctora Moreira, observamos que el esfuerzo y la dedicación de sistematizar la compleja información sobre el socorro y el derecho humanitario, y especialmente de alcanzar una transparente síntesis equilibrada, constituyen una bella presentación intelectual y ética de quien se inspira en los más nobles principios de solidaridad y demuestra su dedicación al valor del derecho, como único instrumento de preservación de la paz, la seguridad y el mejoramiento de la vida.
Un gran mérito de este libro será su utilidad practica, informativa y operativa, para múltiples sectores y perfiles humanos y profesionales. Inspirado en los fundamentos, más nobles, este trabajo esforzado de sistematización y comentario puntual, se convierte en un manual para conocer y actuar en los casos de violación de los derechos humanos y de riesgos y percances producidos por acciones deliberadas o accidentales, hechos del acontecer cotidiano de cualquier sociedad humana. Este texto podrá ser útil para profesores, estudiantes, líderes y, en general, para quienes tienen que asumir la defensa de sus propios derechos fundamentales.
Deseamos vivamente que esta joven jurisconsulta, mejor alumna de su promoción en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, continúe no solamente su promisoria carrera profesional, sino también el cultivo de su convicción humanista y de servicio a la causa de la defensa y promoción de los derechos humanos, como ejemplo para la juventud de su país y de otras latitudes. Efectivamente, es la juventud la que debe asumir el papel protagónico en el esfuerzo de millones de mujeres y hombres generosos, luchadores pacíficos de las mejores causas, para que la defensa y la plena vigencia de los derechos fundamentales, constituyan el principio de inspiración individual cotidiana y el medio para la construcción del nuevo mundo que todos anhelamos.
Ginebra, junio, 1995
José Ayala Lasso Ex - Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
La mayoría de pensadores contemporáneos reconocen en la actualidad que la cooperación solidaria y la fraternidad que caracterizan los organismos de socorro humanitario constituyen un legado de la doctrina del humanismo laico de protección de los derechos humanos, más aún, de la doctrina cristiana en la lucha contra el hambre, la miseria y la opresión en el inundo.
El concepto de "amor al prójimo", es el origen y fundamento de 1a obra solidaria, no sólo de las religiones, sino de un sinnúmero de organismos gubernamentales y no- gubernamentales que luchan contra aquellos males en las diferentes regiones del planeta y propugnan la dedicación a sus semejantes como causa de la renovación y liberación del hombre referidas, por ende, a la persona y, a través de ella, al conjunto de la sociedad. Las actividades de servicio que desarrollan las diferentes religiones sirven de ejemplo para la práctica de la solidaridad que realizan los organismos de socorro humanitario; solidaridad con los marginados, con los desprotegidos, con las víctimas de las guerras, de los desastres y de la opresión, con los refugiados, etc., sin que importe dónde vivan, cuál sea su fe y cuál su actitud frente a la ayuda que se les proporciona. Estas obras significan la acción solidaria que se les ha sido encomendada en provecho de muchos y que no puede ser limitada por motivos de razas, clases sociales y sistemas políticos e ideológicos imperantes en las sociedades.
Por lo mismo, la idea de "socorro", debe considerarse en su más amplio sentido, y no sólo, como vulgarmente a veces se menciona, restringiéndola a la simple dádiva o limosna, que tienen connotación material. Socorro significa servicio al otro, entrega desinteresada y altruista, ayuda solidaria. Socorro y caridad no se oponen, sitio que se complementan. Si bien la idea de socorro proviene de "caridad", concepto común a todas las religiones, actualmente es un concepto amplio, de donde proviene también el humanismo laico y, en consecuencia, ya no es patrimonio únicamente de aquéllas. Cobra de este modo el socorro una connotación amplia y profundamente humanista y no sólo humanitaria.
El socorro humanitario representa entonces la idea fundamental de acudir uno o varios a proteger al que se encuentra en situación de calamidad, riesgo, peligro o ha sido víctima de agresión. La reacción de acudir coa presteza en auxilio de otro es connatural con el hombre y casi en todos los animales superiores, pues constituye el acto elemental de preservación de la vida, de la misma especie a la que se pertenece.
Conviene que recordemos algunas ideas del argentino Francisco Romero, uno de los filósofos latinoamericanos más importantes del siglo XX, cuando se refiere a las situaciones básicas del hombre en relación con otros hombres: "El hecho humano fundamental no es el individuo aislado, ni tampoco la colectividad, sino el hombre con el hombre; porque el individuo en la soledad es un hombre incompleto, trunco, y en la sociedad es un hombre disuelto en lo común e impersonal. El ser humano se hallará a sí mismo cuando logre sobreponerse a las ilusiones y engaños del individualismo egocéntrico y del colectivismo neutro, cuando se busque por el camino del otro, el único que conduce rectamente al yo. La contraposición entre el individualismo y el colectivismo se concilia y supera cuando el 'uno' se encuentra efectivamente con el "otro".
En el campo Jurídico, esta solidaridad se traduce en la promoción universal de los derechos humanos, como exigencia capital de nuestro tiempo y característica propia de esta época que la diferencia de las precedentes. Esta promoción para ser efectiva necesita de un marco jurídico que la sustente: el Derecho Internacional Humanitario, mecanismo legal por el cual decenas de organismos e instituciones humanitarias cumplen con tan noble cometido.
Esta nueva exigencia de nuestro tiempo se encarna en la proclamación por la comunidad internacional del principio de que todos tienen los mismos derechos, y en el compromiso colectivo de trabajar en común por su realización en beneficio de todos los hombres, sin discriminación alguna, y sin que pueda invocarse situación específica para justificar su violación o su desconocimiento.
I.
FUNDAMENTOS FILOSOFICOS Y JURIDICOS DEL SOCORRO HUMANITARIO
1. Definición de Socorro Humanitario
La palabra "socorro" es la acción y del verbo «socorrer, ayudar", que, de acuerdo con el Diccionario de la Academia de la Lengua, significa "favorecer, auxiliar o amparar en n peligro, necesidad, desgracia, persecución o calamidad"
De esta acepción terminológica, podemos establecer nuestra propia definición de lo que entendemos como "socorro humanitario" es la asistencia humanitaria y altruista que no persigue retribución alguna proporcionada por personas naturales o jurídicas de carácter público privado, a las víctimas de conflictos armados, desastres naturales, enfermedades y epidemias, pobreza generalizada y toda violación directa o indirecta a los derechos civiles y políticos, económicos, sociales e incluso culturales de las personas, sin distinción de raza, credo, sexo, nacionalidad, condición social o económica.
Esta definición general se distingue del concepto de Derecho Humanitario que estudiaremos más adelante, en cuanto se refiere a la acción que denota amparar a una persona en caso de peligro o necesidad, sin circunscribirla en el ámbito netamente jurídico. Es una definición que va más allá de los límites de un ordenamiento social o legal preestablecido, que conlleva siempre a referirse a normas, doctrinas, instituciones y principios generales.
Hemos querido empezar con esta definición general, para tener una idea de lo que el socorro humanitario en si mismo significa dentro de la sociedad, como expresión M servicio caritativo y solidario, que 110 puede verse limitado por motivos de razas, clases sociales o sistemas políticos e ideológicos.
2. El Derecho Internacional Humanitario
2.1. Concepto y naturaleza Jurídica
Se han emitido infinidad de definiciones sobre el Derecho Internacional Humanitario. Trataremos de destacar las que, a nuestro juicio, son las más importantes.
El autor Jean Pictet, Vicepresidente honorario del Comité Internacional de la Cruz Roja, define al Derecho Internacional Humanitario como «la parte considerable del Derecho Internacional Público que se inspira en el sentimiento de humanidad y que se centra en la protección de la persona en caso de guerra".
El Comité Internacional de la Cruz Roja adoptó, por su parte, la siguiente definición: «Por Derecho internacional aplicable en los conflictos armados, el CICR entiende las normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, cuya finalidad especial es solicitar los problemas de índole humanitaria directamente derivados de los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que restringen, por razones humanitarias. El derecho de las partes en conflicto a utilizar los métodos y medios de guerra de su elección, o que protegen ti las personas y los bienes afectados, o que puedan ser afectados por el conflicto" 2.
El autor Emilio Izquierdo, lo define como "el conjunto de normas que en el ejercicio de la guerra regula los derechos, obligaciones y limitaciones beligerantes entre sí Y de éstos respecto de la persona de los no combatientes, inspiradas en un sentimiento humanitario destinado a la protección del individuo" 3.
Por su parte, la autora Laura Donoso González, procura establecer una definición que va más allá de la concepción tradicional de los conflictos armados al expresar que el Derecho Internacional Humanitario como rama del Derecho Internacional, es el conjunto de normas jurídicas escritas y consuetudinarias que, gracias a su carácter suprainternacional tiene como propósito la protección de la humanidad. Es suprainternacional, porque obliga a los Estados como sujetos del Derecho Internacional que a los grupos beligerantes en los conflictos y porque establece derechos inalienables e irrenunciables en favor de las personas protegidas.
Consideramos que estas definiciones, excepto la última, son limitativas, pues el Derecho Humanitario, conforme su fundamento jurídico, abarca no sólo los derechos civiles y políticos de las personas en situaciones de conflictos armados, sino también en circunstancias de desastres naturales, enfermedades y epidemias, pobreza generalizada y de toda violación directa o indirecta de dichos derechos, así como los derechos económicos, sociales e incluso culturales de las personas, tales como alimentación, salud, vivienda, educación, bienestar social, que comprenden todo el ordenamiento de los derechos humanos individuales, pilar fundamental de esta disciplina del Derecho Internacionales.
En este sentido, podríamos establecer nuestra propia definición:
El Derecho Internacional Humanitario es la rama del Derecho Internacional Público, formada por el conjunto de principios, normas, instituciones, doctrinas e instrumentos internacionales, tendientes a regular los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de las personas, en circunstancias de conflictos armados, desastres naturales, enfermedades y epidemias, pobreza y toda situación de violación directa o indirecta de tales derechos; así como regula las obligaciones y limitaciones de los Estados y de los particulares, destinadas a obtener la pronta y efectiva protección y ayuda al individuo que se encuentre en cualesquiera de las circunstancias enunciadas.
En cuanto a la naturaleza jurídica del Derecho Internacional Humanitario, no todas sus normas son imperativas, pero, por su carácter humanitario, están vinculadas al derecho imperativo necesario: no son renunciables ni aceptan cláusulas restrictivas.
De acuerdo con el reciente desarrollo del Derecho Internacional
Humanitario, especialmente a partir de la Conferencia Diplomática de
Ginebra de 1977, cuando fueron aprobados los dos Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, se puede afirmar que esta disciplina tiene dos grandes campos de acción: los conflictos armados nacionales e internacionales; y los desastres y catástrofes naturales, pobreza, enfermedades y epidemias y circunstancias de caso fortuito y fuerza mayor, sin excluir, aunque sea indirectamente, la labor dirigida a grupos humanos de mayor riesgo en los campos económico, social y cultural.
Emilio Izquierdo señala que "no se trata de una nueva materia de Derecho Internacional, pues los orígenes de su normativa son tan antiguos como la historia de la humanidad, aún citando recientemente se haya establecido su Fundamento jurídico en base a la doctrina de los derechos humanos, pues, recién en 1949 se completa un cuerpo legal internacional amplio, con la conclusión, en Ginebra, de los Cuatro Convenios básicos cuyo contenido se ha ido extendiendo con el correr de los años: el primero, para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña, para aliviar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el tercero, sobre el trato de los prisioneros de guerra; y, finalmente, el cuarto sobre la protección de la población civil en tiempo de guerra" 5.
Pero como veremos más adelante, el contenido del Derecho Internacional Humanitario, no se limita a los Convenios iniciales de Ginebra, criterio divulgado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, sitio que va mucho más allá, pues, se complementa con el Derecho de La Haya y con las convenciones, convenios, tratados y resoluciones internacionales relativos a los derechos fundamentales del hombre.
Por todo lo anterior, es necesario destacar que el Derecho Internacional Humanitario pertenece al Derecho Internacional Público, pues contiene normas que han sido aceptadas por los Estados que han suscrito y ratificado los distintos instrumentos internacionales que lo conforman, por lo que estas normas tienen fuerza internacional obligatoria para dichos Estados, los mismos que las han incorporado a sus respectivos ordenamientos internos y las aplican en sus relaciones recíprocas.
2.2 Doctrinas Filosóficas Contemporáneas del Socorro Humanitario
Derecho Internacional Humanitario, como hemos visto, tiene muy particularmente una vocación universal, puesto que se aplica a todos los hombres y en todos los países. Al trabajar en la elaboración y el perfeccionamiento de ese Derecho, al que dio origen y cuya promoción favorece, el Comité Internacional de la Cruz Roja buscó precisamente ese común denominador y propuso normas que, por conformarse plenamente con la naturaleza humana, son aceptables para todos, lo que permite, por otra parte, que sean firmes y perennes.
Así, pues, se considera que los principios humanitarios pertenecen a todas las comunidades humanas y que se arraigan en todas las tierras. Cuando se examinan y cotejan las diversas costumbres, las éticas y las doctrinales, cuando se funden en un mismo molde y se eliminan sus particularidades, conservando nada más que lo general, queda en el del crisol un metal puro que es patrimonio de toda la humanidad.
Por ello es importante conocer la evolución del pensamiento humanitario a lo largo de los tiempos, especialmente en la época contemporánea, y determinar las circunstancias que han forjado el Derecho cuyo estudio estamos abordando. A fin de lograr este cometido, analizaremos algunas corrientes de pensamiento contemporáneo que he
considerado las más sobresalientes, tanto en el aspecto filosófico como en el ámbito geográfico, social y cultural de los pueblos de cada
continente y que tienen que ver con las ideas humanitarias.
2.2.1. La Doctrina Cristiana
La Iglesia propugna tres aspectos fundamentales en el área humanitaria:
a) Fomentar la cooperación; apoyar estructuras sociales que promuevan la comunidad y cuidar que éstas no sean destruidas por falsos modelos de ayuda.
b) Las obras caritativas de las Iglesias se pronuncian a favor de los derechos fundamentales del hombre: suficiente alimentación, vivienda, educación, formación, asistencia sanitaria, creación de puestos de trabajo, son derechos que se han convertido ya en categorías normales; pero también la protección de minorías, la lucha contra el racismo y contra la discriminación de personas por razón de su sexo, son tareas que conciernen a estas obras eclesiásticas.
c) "La categoría del individuo", no debe caer en el olvido. Para Jesús cada ciego, cada leproso, tuvo importancia como persona individual; nunca perdió de vista al individuo en la sociedad y en la comunidad. "Misericordia" y "Justicia" no constituyen dos alternativas, sino que ambas tienen un tiempo y un lugar, donde cada persona, es decir el prójimo sea visto con los ojos del amor y del respeto de su dignidad.
En base a estos aspectos básicos la Iglesia formula claramente: "En Jesucristo ha manifestado Dios su amor a todos los hombres. Jesús tomó partido de por los pobres, los hambrientos y los perseguidos. Con su perdón y socorro ha regalado al hombre la gracia de un nuevo comienzo y testimoniado el valor y la dignidad que éste tiene ante Dios. Por amor a los hombres se ha situado por encima de todas las rivalidades y negativas, de todos los prejuicios y convenciones y vivido en sus obras la libertad y la entrega de uno mismo en servicio del prójimo".
Jesús une salvación y curación. No separa la cura de almas de la salud física. La Iglesia obra por ello a partir de una concepción de la caridad eclesiástica que se origina en una visión íntegra de la persona en su totalidad, intentando mejorar tanto el lado material como espiritual de la vida humana. Por este motivo son inseparables la actividad misionera de la ayuda material, el testimonio de la fe del servicio al hombre. Pero esta labor no corresponde únicamente a la Iglesia como ente clerical, sino a cada individuo comprometido. El creyente cristiano, si lo es de verdad, no se limita a afirmar que cree en Jesucristo y en su Iglesia. Esta fe no se agota en la palabra, tu siquiera en la adhesión personal, sino que implica el compromiso operante de entrar y participar en la construcción del mundo de acuerdo con el plan salvador de Dios:
"La tarea que se nos impone es la de edificar un mundo mejor en la verdad y en la justicia. De esta manera somos testigos de que nace un nuevo humanismo en el que el hombre queda definido principalmente por la responsabilidad hacia los hermanos y ante la historia".
Esta doctrina cristiana ha sido una de las que mayor influencia ha suscitado en la elaboración de los principios fundamentales del Derecho Humanitario, debido sobre todo al énfasis que otorga a la cooperación solidaria y a la fraternidad, que como ya hemos visto caracterizan al socorro humanitario en sí mismo.
2.2..2 La doctrina humanista de la Ilustración
Los orígenes de esta doctrina, se remontan a las ideas del liberalismo político propugnado por Montesquieu, las que se desarrollaron ampliamente a finales del siglo XVIII y que fueron el antecedente del pensamiento político de los independentistas norteamericanos, manifestado en Declaraciones verdaderamente revolucionarias. Así tenemos:
2.2.2.1. La Declaración de los Derechos del Estado de Virginia. Redactada por George Mason, en junio de 1776. Este documento constituye la primera afirmación del individualismo revolucionario del siglo XVIII. La Declaración delimita con precisión las garantías individuales de la persona. En su artículo lo. manifiesta:
"Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y poseen ciertos derechos inherentes, de los cuales, por pertenecer a la sociedad, no pueden ser privados por ningún pacto, así como tampoco su posteridad. Son, a saber: disfrutar de la vida y, de la libertad como medios para adquirir y poseer propiedades y para buscar y obtener la dicha y la seguridad---8.
2.2.2.2. La Declaración de Independencia de los Estados Unidos. Redactada por Thomas Jefferson y aprobada por el Congreso el 4 de julio de 1776. Reafirma los conceptos virginianos al expresar:
"Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, que están dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se cuentan el derecho a la vida, a la libertad y a la búsqueda de la felicidad; que para asegurar estos derechos, los hombres instituyen gobiernos; que cuando una forma de gobierno llega a ser destructora de estos fines, es un derecho del pueblo cambiarla o abolirla, e instituir un nuevo gobierno, basado en estos principios y organizando su autoridad en la forma que el pueblo estime como la más conveniente para obtener su seguridad y felicidad "9.
2.2.2.3. La Constitución Americana o "Bill of Rights" - Aprobada por el Congreso norteamericano el 25 de septiembre de 1789. En ella se detalla con mayor amplitud la protección a diferentes derechos, tales como: la libertad de religión, la libertad de palabra, la libertad de religión, la libertad de prensa, la libertad de petición, la inviolabilidad de las personas, del domicilio y de la correspondencia, la prohibición de tratos crueles o inhumanos, la garantía procesal en los juicios penales, entre o~
2.2.2.4. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. El pensamiento liberal y el desarrollo de los derechos individuales alcanzan su máxima expresión en la Revolución Francesa, con la aprobación de esta Declaración el 26 de agosto de 1789. Se trata indudablemente del más importante documento político del proceso revolucionario francés, que alcanzó una trascendencia histórica universal, pues su contenido superaba a las Declaraciones norteamericanas que limitaban el beneficio de los derechos enunciados solamente a los "ciudadanos libres", mientras que el documento francés proclamaba la libertad, igualdad y fraternidad de todos los hombres. Entre los principales derechos manifestados en esta Declaración Se encuentran: el de la propiedad, la seguridad y resistencia a la opresión, los principios de soberanía popular, de legalidad y generalidad de la ley, la inviolabilidad de la persona contra detenciones y acusaciones arbitrarias, la irretroactividad de la ley penal, las garantías procesales y la libertad de opinión, conciencia y expresión.
2.2.3. La Universalidad de los Derechos Humanos
Después de la 11 Guerra Mundial que, con su secuela de sufrimientos, había surgido de la negación de los derechos humanos y que había llevado a esa negación hasta sus últimos extremos, se imponía la reafirmación de esos derechos en todos sus aspectos, como única base
posible para la edificación de una paz justa y verdadera. Desde ese momento aparecía ya una concepción plena de los derechos humanos: derechos económicos, sociales y culturales.
La lucha de los pueblos por su liberación, la aparición de nuevas naciones independientes, la constitución extendida a todo el planeta de una comunidad internacional empeñada en la búsqueda de unos idea llevaron a ampliar el combate por la dignidad humana, a la elaboración de un orden mundial y de un orden social en el que queden garantizados sus derechos y los de los demás. Sobre esta exigencia del respeto a los derechos humanos, la UNESCO opina:
"La plenitud universal de los derechos humanos coincide con la edificación a la vez material y espiritual, de una comunidad humana auténtica que abarque a toda la humanidad. Ello implica que se reúnan para todos, las condiciones de una vida libre del hambre, de la pobreza, de la angustia del porvenir, de los extremos de la ignorancia y de la exclusión, de la fatalidad del desamparo y de la desesperación; entraña pues, el desarrollo de todas las naciones y también su independencia en la cooperación y el reconocimiento mutuo de su dignidad" 10.
Los derechos humanos comenzaron a ponerse bajo la protección del Derecho Internacional desde mediados del siglo XIX. Pero fue realmente la Carta de las Naciones Unidas la que determinó el proceso de su protección universal. La ONU estableció una Comisión de Derechos Humanos, en 1946, con el objeto de efectuar estudios y preparar textos e instrumentos multilaterales sobre la materia. Las labores iniciales de la Comisión se encaminaron a la elaboración de una declaración universal de derechos humanos y luego de dos pactos: sobre derechos civiles y políticos y sobre derechos económicos, sociales y culturales.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, proclama el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona; la prohibición de la esclavitud y la trata de esclavos; la igualdad ante la ley; la prohibición de infligir torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes; el derecho de presumir su inocencia al acusado; el derecho a circular libremente, a elegir residencia, a una nacionalidad, a la propiedad, a la libertad de opinión y de expresión, a la libertad de reunión y de asociación, entre los aspectos más importantes.
Hasta el año 1968 la Declaración fue un instrumento sin aplicación Jurídica. Ese año en Teherán, al cumplirse veinte años de la Declaración, se emitió otra que señalaba que la Carta Universal es obligatoria para todos los países miembros de la ONU. La Asamblea General, consideró que se debía redactar un instrumento con valor jurídico para obligar a los Estados miembros al cumplimiento de los Derechos. En función de ellos se aprobaron los Pactos Internacionales, de Derechos Civiles y Políticos, como de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y un protocolo facultativo. Hay varios países que han firmado y ratificado ambos pactos, pero no así el Protocolo Facultativo que señala normas procesales para sancionar a los responsables de violaciones de los Derechos Humanos, con lo que dejan a los ciudadanos sin posibilidades de acudir al organismo que analice y sancione las Violaciones
Así, de manera paulatina, todavía incompleta, se ha avanzado en una visión que garantiza la universalidad de los derechos humanos, unicidad y su integralidad, dentro de un sistema que asegura la titularidad simultánea de esos derechos en los individuos y los pueblos. Cabe reiterar que éste es, todavía, un proceso que día a día va perfeccionando la práctica y la teoría de los derechos individuales y colectivos, al interior de la comunidad internacional, responsable de su cumplimiento.
Sin embargo, este proceso ha sido desigual. Hay evidentemente un avance en la consagración internacional de los derechos humanos, pero no así en cuanto a su cumplimiento. Todavía el mundo está plagado de frecuentes violaciones a los más elementales derechos y libertades, en virtud de un orden internacional crecientemente injusto para la mayor parte de la humanidad. Los pueblos de las Naciones Unidas sienten la necesidad de nuevas medidas que permitan convertir los derechos humanos en una realidad respetada absoluta y universalmente. Y es que los hechos y las prácticas no están todavía ni mucho menos a la altura de las ambiciones y de las intenciones declaradas. Las violaciones siguen siendo muy corrientes: la discriminación racial, discriminación sobre el lugar de residencia o empleo, la tortura, etc., provocados principalmente por los conflictos de intereses, los cambios de la economía y de las relaciones sociales, las vicisitudes de la política nacional e internacional, las fluctuaciones de las relaciones de poder, los brotes de egoísmo, la intolerancia, etc.
Es la persistencia de estas situaciones la que ha incitado a la creación de numerosas organizaciones internacionales gubernamentales y no-gubernamentales, de alcance universal o regional, que procuran tomar diversas iniciativas para la protección de los derechos humanos en todos los rincones de la tierra, generando así un amplio campo de acción del Derecho Humano Internacional Humanitario, a través de estos organismos y agencias multidisciplinarlas de socorro y de ayuda en general.
2.2.4 La Doctrina Occidental
"Civilización o cultura occidental" es una expresión política utilizada desde hace sólo algunos decenios y que se aplica a algunos países muy industrializados, cuyo sistema económico se basa en la empresa privada y su sistema político en el respeto de los derechos individuales y en la primacía del Derecho. La mayor parte de esta civilización tiene su origen en las filosofías griega y romana, así como en la fe cristiana.
Para el autor Partsch: "Vista desde fuera, esta civilización o culturas se identificaba en gran medida con los Estados que, en el siglo XIX, dominaban en otras partes del mundo, la mayoría de ellos como potencias coloniales. Sólo desde este punto de vista se justifica el término "occidental" no tiene fundamento geográfico o regional y no debería vincularse a determinados períodos de la historia" 11.
Cuando se examina la evolución del Derecho Internacional Humanitario han de tenerse en cuenta dos escuelas principales de pensamiento: por un lado, el cristianismo en todas sus ramas, con su doctrina de caridad y fraternidad y del que hemos hablado anteriormente; y,
por otro, el humanismo laico, que se caracteriza por la renovación y el desarrollo del pensamiento clásico en el siglo de las luces, al que también hemos hecho referencia. Se basa fundamentalmente en el reconocimiento de todo ser humano como tal, sin tener en cuenta ni su relación con poderes sobrenaturales ni con el Estado al que pertenece.
A la dificultad de definir la "concepción occidental" se suma otra, como es la de que la acción humanitaria tiende, por su índole misma, a la universalidad. Este es el motivo por el que, para no desacreditar el carácter universal de su misión, quienes concibieron las ideas que son el fundamento del Derecho humanitario se negaron, con frecuencia, a revelar sus motivaciones.
A continuación citaremos algunos testimonios de los fundadores del movimiento humanitario, estrechamente relacionados con la Cruz Roja, los mismos que no implican que se considere que este movimiento pertenece en su totalidad a la «concepción occidental" Sólo sirven para mostrar qué escuelas de pensamiento han ejercido influencia
Entre los diversos elementos que constituyen la "concepción occidental 7, el más antiguo es, ciertamente, la doctrina cristiana de caridad y fraternidad. Es bien conocida la caridad de las órdenes religiosas, puesta en práctica mediante la asistencia a los enfermos y a los heridos. En el siglo XVI, por ejemplo, había una congregación llamada Padres de la Buena Cruz, entre nosotros conocida como "de la Buena Muerte"-, que llevaban una cruz roja como distintivo. En los siglos XVII y XVIII, los príncipes cristianos concertaron numerosos acuerdos relativos al canje de prisioneros, a la protección de los enfermos, de los heridos, al respeto de los hospitales y del personal médico que no podía ser detenido como prisioneros de guerra 12.
Hay razones para preguntarse si se trata en este caso del sentimiento cristiano de fraternidad o de un nuevo concepto de humanidad basado en nociones más modernas, en el sentido de las palabras de Jean Jacques Rousseau:
"Siendo el fin de la guerra la destrucción del Estado enemigo, sin combatiente tiene derecho a dar muerte a los defensores de ese Estado mientras tengan las armas en la mano; mas en cuanto las depongan y se midan, dejan de ser enemigos o instrumentos del enemigo, vuelven a ser simplemente hombres, y ya no se tiene derecho a arrebatarles la vida. Estos principios se derivan de la naturaleza misma de las cosas y se fundan en la razón)13.
Esta nueva doctrina, inspirada en la razón y no en la religión, opuesta incluso a la Iglesia, tuvo consecuencias políticas. 1a ley de la naturaleza pone límites a las leyes de la guerra)", se afirmaba en la Encíclica ( 1751 a 1762), y un aspecto humanitario cosmopolita determinó en gran medida la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano(1789) inspirada en la Constitución de Virginia, en cuya elaboración ,laboró Thomas Jeffierson" 14, documentos a los que nos hemos referido
Al presentarse la gran confrontación entre el cristianismo y las nuevas doctrinas del humanismo nacional, los fundadores de la Santa Alianza declararon su Firme voluntad de aplicar exclusivamente como norma de conducta los preceptos de la religión cristiana. En uno de los instrumentos de índole humanitaria elaborado en aquella época, la Declaración de la Abolición del Comercio de Esclavos de 8 de febrero
de 1815, los mismos Estados declaran:
"Los hombres justos e ilustrados de todos los tiempos siempre han considerado la trata de negros de Africa como contraria a los principios de humanidad y de moral universal" 15.
En esta declaración se utiliza la terminología del humanismo en vez de hablar de fraternidad o de caridad cristianas.
Otra semejanza entre el humanismo laico "occidental" y la idea fraternidad cristiana se encuentra en la obra de HENRY DUNANT, "Recuerdo del Solferino". Se sabe que su familia formaba parte de los Adventistas del Séptimo Día, secta reformada fundada por los Metodistas y que fue educado por una madre profundamente religiosa. En su juventud, fue uno de los fundadores de la Unión Cristiana de jóvenes. 16
La fe cristiana ejerció gran influencia en formación de su personalidad. Incluso en su vejez y tras una enconada lucha con la Iglesia y la sociedad reconoció: «Nunca he querido ser más que un discípulo de Cristo. 17. Su evocación de la batalla de Solferino se limita estrictamente a los hechos y el autor menciona rara vez las motivaciones o las motivaciones practicas que le indujeron a publicar esa obra. Tan sólo hacia el final del libro, cuando expone su proyecto de fundar sociedades de socorro voluntarias, se refiere a veces a un programa: «Las sociedades tendrían importancia desde el doble punto, de vista de la humanidad y del cristianismo" 18. Sin embargo, en las páginas siguientes aparecen con mayor frecuencia expresiones que proceden más bien de la ideología del Siglo de las Luces o del humanismo laico y no del mundo cristiano: "humanitarismo", "filantropía', "civilización" y "progreso" 19.
MAX HUBER formula incluso la hipótesis de que Dunant y el Comité de los Cinco se abstuvieron deliberadamente de aludir a la fraternidad cristiana y de conferir a sus proyectos un carácter cristiano, a fin de no comprometer sus posibilidades de éxito en todo el mundo. "su programa de acción humanitaria debía aparecer como la síntesis de un humanismo totalmente neutral con respecto a las ideologías cristianas y a la ética laica 20.
El único jurista del Comité de los Cinco era Gustave Moynier, primer Presidente del CICR, que ocupó ese cargo durante cuarenta y siete años (1863 a 1910). Su opinión sobre la influencia de las ideas cristianas o laicas en el desarrollo del Derecho Humanitario y de la Cruz Roja es ambigua. Por una parte, cuando se ocupa de la influencia de las ideas morales en el Derecho de la guerra, el nuevo Derecho de la guerra es, según el, "consecuencia directa del cristianismo"21. También admite que otras religiones, como el Islam, han contribuido al triunfo de la fraternidad y de la justicia. Sin embargo, niega cualquier influencia de la doctrina laica de fraternidad difundida por la Revolución francesa22.
El tercer presidente del CICR, Max Huber, ex juez en la Corte Internacional de Justicia, elegido en varias ocasiones árbitro por las grandes potencias mundiales, renunció a sus altas funciones para servir a la Cruz Roja durante los difíciles años de 1928 a 1944. Según él, el conflicto entre las motivaciones religiosas de los fundadores del Movimiento de la Cruz Roja y la posición neutral con respecto a cualquier doctrina religiosa era un problema personal. Max Huber no era sólo un cristiano creyente, sino un activo pensador cristiano. Su fe determinó su actitud frente a los problemas del Estado, la política y el orden social 23. Sin embargo, supo delimitar de manera clara en sus escritos sus convicciones personales y la posición oficial de la Cruz Roja, que debía coincidir con la posición de los Estados Partes en los Convenios de Ginebra. En 1943 escribió «que a partir de ideas diferentes y pensamientos filosóficos y religiosos distintos y diversas experiencias humanas, el hombre debe poder aproximarse a las ideas de la Cruz Roja, a los principios éticos que encarna y a su actividad', 24
No obstante, nunca confundió su posición personal y la ética de la Cruz Roja que consideraba como una síntesis de la idea de humanidad y de humanismo práctico, totalmente neutral con respecto a cualquier doctrina religiosa o a cualquier ideología. Negaba que la ética cosmopolita y laica de la Cruz Roja fuese incompatible con la neutralidad religiosa. La orientación religiosa e ideológica es responsabilidad de cada individuo: "Cada uno, independientemente de su opinión personal debería tener acceso a ese universo absolutamente neutral de la actividad humanitaria" 125.
No es sorprendente que fuera un jurista suizo quien expresara y formulara de manera tan clara los principios de neutralidad que no solo determinan la actividad de la Cruz Roja, sino que también desempeñan un cometido decisivo en el Derecho Internacional Humanitario. La idea de las "potencias protectoras", es decir Estados neutrales a los que se confía la defensa de los intereses de uno de los beligerantes en el =torio enemigo, que de conformidad con los Convenios de Ginebra las incumbe velar por su aplicación, se basa en el concepto de neutralidad. No cabe duda de que la tradición de neutralidad que caracteriza a Suiza tuvo gran influencia para que se introdujera esta idea en el Derecho Humanitario. La protección especial conferida a todos los servicios sanitarios de los ejércitos se basa también en este concepto. Finalmente, para el autor Partsch, la extensión del Derecho Humanitario a territorios y a Estados fuera de Europa ilustra la historia de la descolonización:
"El hecho de que casi todos los nuevos Estados hayan ratificado los Convenios poco después de haber declarado su independencia muestra claramente que no consideraban al Derecho Internacional Humanitario como patrimonio de las Ex potencias coloniales, sino como patrimonio universal. La idea del derecho internacional humanitario surgió de particulares, en Europa y Estados Unidos. Los Estados que se adhirieron en un principio a esa idea utilizaron ciertamente su influencia en Otras partes del mundo para llevarla a otros continentes. Nunca la consideraron como propiedad exclusiva y es de destacar que su idea haya merecido la aprobación universal" 26.
2.2.5. La Doctrina Latinoamericana
El desarrollo del Derecho Humanitario en América Latina se ha presentado conforme el proceso histórico social de este Continente. Por ello, analizaremos las distintas etapas históricas por las que ha atravesado América, a fin de determinar las diferentes corrientes jurídicas de los tratadistas latinoamericanos en cuanto al Derecho Humanitario Internacional.
2.2.5.1. La Independencia.- La preocupación por el sufrimiento de los combatientes y de la población civil no estuvo ausente en la mente de quienes dirigían la lucha por la independencia de las colonias hispanoamericanas. Así, en 1820, tras la batalla de Boyacá, Bolívar llegó a un acuerdo con los jefes españoles sobre reglas humanitarias para la conducción de las hostilidades en lo referente al trato a los prisioneros de guerra y a la población civil. En este acuerdo se establecieron disposiciones sobre el procedimiento que se ha de aplicar para el can)e de prisioneros y sobre el deber que tiene el vencedor de dar sepultura a los cadáveres que se encuentren en el campo de batalla.
2.2.5.2. La Doctrina en el siglo XIX.- La obra de Andrés Bello, jurista venezolano, titulada "Principios de Derecho Internacional" 27, se considera el primer libro moderno en la materia editado en la región. Tuvo mucha difusión y trascendencia en el pensamiento de la época. Hasta entonces, la obra de Vattel había tenido una influencia notable en las universidades y sobre los hombres públicos que habían realizado la independencia americana; pero terminado el período revolucionario, el libro de Vattel era ya anticuado para encarar algunos de los problemas que surgieron de la emancipación. Bello llenó este vacío con un libro magistral, que se sigue reeditando en América Latina.
Basándose en la teoría del Derecho natural, de la cual era convencido partidario, Bello defendía conceptos inspirados en el Derecho humanitario. Su idea básica es que, "en la guerra, hay derecho a valerse de los medios más eficaces para debilitar al enemigo siempre que no sean ilícitos y contrarios a la ley natural 28. Su obra señala las cuestiones relativas a los civiles, a los prisioneros de guerra, a los heridos, etc. Otro autor importante de la época fue el argentino Carlos Calvo, quien en su obra escrita en francés y traducida a varios idiomas, "Le droits international théorique et pratique", señala que, gracias a un mejoramiento de las costumbres y a los principios del derecho natural, quien cae en poder del enemigo goza de una protección especial 29. La inspiración humanitaria de Calvo se transparenta cuando se refiere a que quitar la vida al enemigo vencido es un crimen que ninguna ley puede explicar y agrega que el enemigo que, en el combate, viola las leyes de la guerra, comete un delito de derecho común, sujeto a las leyes penales ordinarias, debiendo descartarse toda venganza o represalia de carácter general. Otra de las manifestaciones del sentimiento humanitario de Calvo es la crítica a la posición de quienes justifican la matanza de prisioneros, en casos de extrema necesidad. Dice que "la guerra no debe acallar los sentimientos cristianos ni la conciencia; el enemigo desarmado, vencido y prisionero es sagrado como hombre y erigir en doctrina que se puede atentar contra su vida para salvar la propia significa esforzarse por encontrar argumentos para justificar un crimen de lesa humanidad, es hacer retroceder al mundo" 30.
Calvo señala también que el Convenio de Ginebra de 1864 ha prestado enormes servicios a la humanidad. Pero agrega que lamentablemente su aplicación no ha respondido a las esperanzas de sus firmantes e incluso ha dado lugar a abusos, mencionando varios ejemplos de la guerra franco-prusiana de 1870. Calvo piensa que estos problemas demuestran la necesidad de revisar el Convenio y tomar las medidas necesarias para que haya un control más riguroso. Ante la idea de Gustavo Moynier de crear una istitucion judicial internacional para prevenir y reprimir las infracciones del Convenio de Ginebra, Calvo sostiene que el proyectado tribunal carece de poder coercitivo para hacer cumplir sus decisiones, problema que todavía hoy subsiste por lo que atañe a los tribunales internacionales existentes.
Otros autores importantes del siglo XIX y que aportaron notablemente a la doctrina humanitaria, fueron: Gregorio Pérez, uruguayo, con su obra "Curso Elemental de Derecho de Gentes"; Angel Tremosa y Nadal, español, con su obra publicada en La Habana en 1896 y el argentino 0. Rodríguez Saráchaga, en cuya obra "El Derecho Internacional Público", publicada en Buenos Aires en 1895, considera "como una verdadera conquista del derecho moderno haber puesto de manifiesto el elemento jurídico de la guerra, haber humanizado el liso de la guerra y disminuido los horrores de las batallas con el desenvolvimiento lento de los principios de derecho internacional" 31. El libro dedicado a los estudiantes se refiere detalladamente a los prisioneros de guerra, a los heridos y a los enfermos en campaña y en ocupación militar. Sobre el Convenio de 1864, Rodríguez Saráchaga propone que sea aplicado por todos los Estados y dado a conocer a los ejércitos nacionales 32.
El análisis de la doctrina jurídica latinoamericana del siglo XIX demuestra que sus autores, inspirados en la doctrina del Derecho natural , tenían gran interés por el desarrollo del Derecho Humanitario y que intentaban influir en los dirigentes de la época, mediante la difusión de sus normas todavía recientes. Pero algunos pensadores políticos, como el argentino, Juan Bautista Alberdi, fueron más lejos y llegaron al fondo del problema oponiéndose a la existencia de un Derecho de la guerra, que calificó como «crimen", en un libro histórico que influyó en el pensamiento latinoamericano de varias décadas 33.
2.2.5.3. Las Conferencias Humanitarias del Siglo XIX.- La incorporación de los Estados latinoamericanos a la comunidad internacional organizada se produjo tras varios decenios de independencia. Ello se debió a la larga guerra de emancipación de las colonias españolas y al lento proceso de organización de los Estados, en medio de guerras civiles interminables. Ya iniciado el siglo XX, estos países no habían sido invitados a participar en conferencias y reuniones para aprobar políticas o normas jurídicas de proyección universal.
Así, ningún país latinoamericano participó en la Conferencia de Ginebra de agosto de 1864, que aprobó el Convenio para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos de los ejércitos en campaña. Sin embargo, numerosos Estados latinoamericanos se fueron adhiriendo al Convenio de 186434. Lo mismo sucedió en la Conferencia de Ginebra de 1868, en la de San Petersburgo del mismo año y en la de 1874. La única reunión en la que participaron representantes :e varios Estados latinoamericanos fue el Congreso Militar hispana, portugués, americano, reunido en Madrid en 1892, que elaboró un mi proyecto de codificación de las leyes y usos de la guerra continental y marítima 35.
Debe recordarse, sin embargo, que México fue el único país latinoamericano participante en la Conferencia de La Haya de 1899; aunque, su delegación firmó convenios y declaraciones, no intervino activamente en los debates.
2.2.5.4. Las Conferencias Internacionales a comienzos del siglo '1-X - A la Conferencia de Ginebra de 1906, convocada por el Gobierno suizo para revisar el Convenio de 1864, concurrieron varios países latinoamericanos: Argentina, Brasil, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Perú y Uruguay 36.
La Conferencia de La Haya sobre la Paz, celebrada en 1907 37 fue realmente el comienzo de la vida política internacional, a nivel mundial de los Estados sudamericanos, que, en su gran mayoría, participaron por primera vez en una reunión de estas características. Las deliberaciones de los Estados se centraron en dos temas fundamentales para intereses: la solución pacífica de las controversias, particularmente, ti arbitraje y el cobro obligatorio de las deudas públicas internacionales
2.2.5.5. La Doctrina a comienzos del siglo XX.- La aprobación w os Convenios de Ginebra y de La Haya cambió fundamentalmente el método aplicado por los autores para considerar los temas del Derecho humanitario. Ante la existencia de normas positivas, los autores ciaron de presentar consideraciones de índole general para dedicarse k£ análisis y al comentario de los convenios existentes; la doctrina latinoamericana no se sustrajo a esta corriente. Debe recordarse también que las guerras internacionales fueron extinguiéndose en el continente americano y, así, la práctica de los Estados no produjo antecedentes ni dio lugar a que se apelase a las normas en vigor.
La literatura jurídica internacional de la época aumentó considerablemente. Así, el libro Nociones de Derecho Internacional, del jurista chileno Miguel Cruchaga Tocornal, publicado en 1902, se refiere, en la sección "De la guerra 7, a la influencia cristiana para mitigar las crueldades de la guerra y señala que actualmente las leyes de la guerra están dominadas por los principios de necesidad y humanidad; si bien se puede hacer todo lo necesario para reducir al enemigo a la impotencia, no es lícito sobrepasarse en el ejercicio de semejantes derechos, hacer daños inútiles e inconducentes y hostilizar a las personas pacíficas" 38.
En 1910, el jurista brasileño Epitacio Pessoa, publicó un Proyecto de Código de Derecho Internacional Público 39 que preparó como delegado de su país ante la Comisión de jurisconsultos encargada por la III Conferencia Interamericana, en 1906, de elaborar un Código al respecto de Código es una exposición muy detallada de normas y se inspira en los Convenios de Ginebra y de La Haya.
El autor venezolano Simón Planas Suárez, publicó en 1916 el segundo volumen de su Tratado, dedicado al Derecho internacional en tiempo de guerra. El impacto del conflicto mundial y el desconocimiento en la lucha de muchas de las normas humanitarias, es lo que más enfatiza este autor. Insiste en que razones de humanitarismo y de civilización han impuesto normas para evitar daños inútiles e innecesarios en la guerra,10.
Otro autor de gran influencia fue el cubano, Antonio Sánchez de Bustamante. Su Tratado, es una obra con muchas referencias a la doctrina y a la práctica de los Estados. Publicada en 1937, contiene referencias al Convenio de Ginebra de 192941.
La doctrina latinoamericana de esta época siguió apoyando al movimiento de ideas tendientes a afianzar normas de Derecho humanitario, pero, a diferencia del período anterior, fue dejando de lado las bases iusnaturalistas para dedicarse al comentario de los convenios en vigor.
2.2.5.6. La Conferencia de Ginebra de 1929.- La participación de los Estados latinoamericanos en esta Conferencia no fue muy numerosa, a pesar de que todos ellos habían sido invitados por el Gobierno suizo a asistir, como partes en los Convenios de Ginebra de 1864 y de 1906. De los diecinueve Estados latinoamericanos, nueve no asistieron: Argentina, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Panamá y Perú. Las delegaciones más activas, dentro de una actuación muy moderada, fueron las de México, Venezuela y Uruguay.
2.2.5.7. El Derecho Humanitario en el Sistema Interamericano.- La preocupación por el Derecho humanitario empezó casi inmediatamente en el sistema interamericano. La II Conferencia, celebrada en México de 1901 a 1902, aprobó un Protocolo de Adhesión a los Convenios de La Haya, que reconoció como parte del Derecho Internacional publico americano los Convenios aprobados en 1899 42.
Después de la Primera Guerra Mundial, las Conferencias Interamericanas aprobaron una serie de Resoluciones en que se recomiendan el estimulo y la ayuda para fundar sociedades nacionales de la Cruz Roja y se recalca la importancia de sus servicios 43.
La VI Conferencia Interamericana celebrada en La Habana en 1928 aprobó la Convención sobre Asilo Diplomático, institución originaria de América.
La Conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz, de 1936, aprobó la Resolución XXXIV sobre "Humanización de la Guerra en que se declara el repudio de la guerra como método de la solución de las controversias, se prohibe el uso de elementos químicos que causen daño innecesario, se excluye a la población civil de los efectos de los conflictos y se recomienda que los pactos de limitación de armamentos incluyan disposiciones humanitarias 44.
La VIII Conferencia Interamericana, de 1938, aprobó la Resolución" XVI "Defensa de los Derechos Humanos", en la que se expresa el deseo de que se respete en la guerra a los seres humanos que no participaran directamente en el conflicto, los sentimientos humanitarios y el .patrimonio de la civilización. En esta misma Conferencia se aprobó una resolución sobre el desarrollo de las Sociedades de la Cruz Roja en América 45.
Posteriormente se empezaron a celebrar las Consultas de Ministerios de Relaciones Exteriores en las que se adoptaron algunas resoluciones
- En la 1 Consulta, celebrada en Panamá en 1939, se adoptaron la Resolución VI "Humanización de la Guerra" y la Resolución IX "Mantenimiento de las actividades internacionales de acuerdo con la moral cristiana", en la que se reafirma la fe en los principios de la civilización cristiana y se condenan los intentos de considerar las relaciones internacionales y la conducción de la guerra fuera de la moral 46.
- En la 11 y 111 Reuniones de Ministros de Relaciones Exteriores, celebradas en 1940 y 1942, respectivamente, se aprobaron únicamente resoluciones de apoyo a las Sociedades nacionales de la Cruz Roja.
Posteriormente, la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948, adoptó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la cual puede calificarse como el documento promotor del movimiento de derechos humanos en el Sistema Interamericano y de la cual hablaremos más adelante.
Finalmente, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, celebrada en Chile en 1959, creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, órgano al que nos referiremos oportunamente.
Como vemos, las Conferencias Interamericanas han desarrollado un trabajo abundante en la adopción de instrumentos internacionales, que han auspiciado el nacimiento de instituciones jurídicas humanitarias propias del continente, destinadas a la protección de los derechos humanos y que han influido notablemente en el desarrollo del Derecho Humanitario Internacional, a nivel regional y universal.
2.2.5.8. La Conferencia de Ginebra de 1949.- La inmensa mayoría de los países latinoamericanos participó en esta Conferencia. No asistieron Haití, Honduras, Panamá y Paraguay. Lo más destacable fue el análisis, por parte del Comité Conjunto, de los artículos comunes a los cuatro Convenios aprobados. Así, la delegación mexicana apoyó la inclusión de los "conflictos armados sin carácter internacional,: señalando que "podían surgir movimientos emancipadores de un auténtico carácter moral y que, en ningún caso, los derechos del Estado debían estar por encima de las consideraciones humanitarias", 47.
Por ello las organizaciones internacionales de ayuda podían sustituir a la potencia protectora. Las guerras civiles solían ser más crueles que las internacionales. Asimismo, se recordó que en América Latina la protección prestada a las víctimas de las dos partes, en caso de guerras civiles había sido muchas veces el resultado de la iniciativa de la Cruz Roja. Se puntualizó además que la expresión "conflicto armado sin carácter internacional", no incluía los motines de cualquier clase. La contribución latinoamericana en esta conferencia fue sustancialmente mayor que en las anteriores de Ginebra y de La Haya.
2.2.5.9 La Doctrina después de la Segunda Guerra Mundial.- La doctrina latinoamericana posterior a la Segunda Guerra Mundial no aportó nuevos elementos a las concepciones anteriores al conflicto. El jurista argentino Luis Podestá Costa recuerda en su libro Derecho Internacional Público que las hostilidades en materia humanitaria, se vieron restringidas, desde finales de la Edad Media, por normas morales derivadas del sentimiento de humanidad que había difundido el cristianismo y de "normas de honor" que se tradujeron en un trato más indulgente a los prisioneros, socorro a los heridos, respeto a los no combatientes, amparo a los ancianos, mujeres y niños y no empleo de medios bárbaros o desleales; luego, esos "usos de la guerra" se convirtieron en costumbre y Derecho positivo.
Para Podestá Costa "este régimen jurídico no es completo ni perfecto pero aun cuando textos de los convenios aprobados no hayan alcanzado vigor universal, no pueden ser desconocidos en cuanto consignen o aclaren normas establecidas por la costumbre internacional". Por ello recuerda que "en la última guerra, en lo que atañe a los Convenios de La Haya, algunos países que nos los habían ratificado, declararon al entrar en conflicto que se atendrían a sus normas, si el enemigo hacía lo mismo. Durante los dos últimos conflictos mundiales, se aplicaron los convenios sobre prisioneros, enfermos y heridos, destacando la labor de la Cruz Roja en este respecto" 49.
El autor Jiménez de Aréchaga, uruguayo, señala que uno de los inconvenientes de los Convenios de La Haya es que están supeditados a una cláusula de participación general, y en algunos Estados no los habían la ratificado. Hubo muchos convenios que se respetaron y ninguno de ellos que establecen deberes claros e inequívocos fue desconocido invocando a la ausencia de eficacia Jurídica, la falta de obligatoriedad" 50.
2.2.5.10. La Conferencia de Ginebra de 1974-1977.- La participación latinoamericana en esta Conferencia sobre la reafirmación y el desarrollo del Derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados fue más amplia y activa que en asambleas anteriores.
Unicamente estuvieron ausentes El Salvador, Haití y Paraguay. Uno de los principales temas tratados fue el Protocolo 11 relativo a las víctimas de conflictos armados sin carácter internacional que fue aceptado con un mínimo de debates. La delegación de México, junto con otras latinoamericanas, propuso la fundación de un Comité de Estados Partes que, teniendo en cuenta el artículo 35 del Protocolo 1, presentara recomendaciones en las que se concretara el principio según el cual las partes en conflicto no tienen un derecho ilimitado en la elección de los medios para hacer la guerra. Esta propuesta no fue admitida 51. La participación latinoamericana en esta Conferencia que trató temas tan delicados, se basó, en términos generales, en el apoyo de los tradicionales valores del Derecho humanitario, pero sin descuidar la defensa de la soberanía nacional.
2.2.6. La Doctrina Africana
2.2.6.1. Período Precolonial.- La Naturaleza sagrada del ser humano.- En este período, el poblado y la familia en Africa son los principales elementos de toda organización estatal. La tierra tiene poca importancia y, por ello, las fronteras no son más que un elemento móvil e indeterminado para los Estados africanos 52.
Los derechos y los deberes del individuo se deben considerar en ese contexto colectivo y en relación con las obligaciones tradicionales para con la familia y los demás miembros del poblado. Las cuestiones humanitarias, los derechos humanos y de la persona no pueden considerarse fuera del contexto de grupo. Tienen siempre carácter de derecho colectivo o de «derechos humanos en sentido lato" 153.
En primer lugar, se trata de proteger a los miembros de la familia y, en segundo lugar, de recoger a quienes están fuera del círculo familiar para intentar integrarlos a él. Así, en períodos de conflicto o de guerra, se crea una atmósfera humanitaria que permite proteger, no solo a los integrantes de la familia, sino también a los que potencialmente pueden aumentarla. La esclavitud sólo tiene una función marginal. El prisionero de guerra que no es sacrificado según los ritos pasa a ser esclavo y, a menudo, goza de cierto derecho de propiedad y es integrado rápidamente en la familia de la que es propiedad colectiva 54.
El estudio del desarrollo de los conflictos en Africa precolonial demuestra que antes de estallar el conflicto, las partes tratan de encontrar una solución pacífica a la controversia.
Se considera que la conducción misma de la guerra es una acción noble sometida a ciertos principios y normas. Algunas de esas normas honor se aplican a la conducción de los combates y al comportamiento de los combatientes; otras atañen al trato debido a los no combatientes y a sus bienes. La tradición prohibe el empleo de ciertas armas consideradas demasiado peligrosas en los combates. La prohibición
del empleo de armas que puedan causar sufrimientos inútiles se manifestaba en la prohibición de flechas y de puntas de lanzas envenenadas, en caso de conflicto. También había restricciones relativas a los métodos de combate. No se debe matar al enemigo caído; no se debe herir al enemigo desarmado; la lucha ha de ser siempre frente a frente te S- >. Sin embargo, en otras partes, como en los países de la selva, no hay tradición de clemencia. Se asesina al enemigo. Pero estas prohibiciones se limitan, a menudo, a los combates en que los adversarios pertenecen al mismo grupo étnico. «Sólo eran válidas dentro del mismo grupo porque según la mentalidad africana, uno se siente solidario con el grupo alque pertenece, sea cual fuere ese grupo (familia, clan, etnia),56.
La costumbre prohibía terminantemente matar a las personas que no participaban en los combates. Se debía atender a los heridos, había que respetar a los muertos y éstos tenían derecho a una sepultura decente.
En otras tribus, los civiles no combatientes carecían de toda protección y recibían un trato análogo al de los prisioneros de guerra. El trato a los prisioneros de guerra depende del rango social de éstos y de su función en el grupo. Según las regiones y las tribus, se esclaviza, se rescata o se mata a los prisioneros. Otros, como se ha visto, se integran a la población local. La práctica de la integración del prisionero es una expresión de la veneración de la esencia humana: el ser humano, hecho a imagen del creador, de aquel que todo lo trasciende; se confiere la dignidad al hombre, que es el fundamento de la familia, de la comunidad, de la sociedad. Así pues, se respetan los lugares de índole religiosa, cultural o artística.
Tanto en Africa como en otras partes, se destruían los bienes civiles durante los conflictos. Sin embargo, al igual que en las demás civilizaciones antiguas, terminada la guerra, se planteaba el problema de la compensación por daños y perjuicios causados. Era costumbre que los jefes de ambos bandos se reuniesen ante un miembro de una comunidad neutral para resarcir los daños pagando en especies o en efectivo 57.
Como en toda guerra, son inevitables las matanzas y las violaciones de las normas humanitarias; pero sólo son excepciones que confirman la regla: garantizar la protección del ser humano. Claro está que la existencia (te esas normas y su aplicación no son uniformes en todo el continente. Varían según las regiones, las civilizaciones, las etnias, las religiones. Debido a la falta de fuentes históricas disponibles, no se pueden sacar conclusiones finales. La historia de Africa se está escribiendo y futuros traba)os permitirán descubrir otros elementos que completen la imagen del Derecho humanitario en este continente.
2.2.6.2. La Colonización extranjera: desacralización de la vida humana.- Con la introducción de la trata de esclavos y la penetración colonial en Africa, las sociedades tradicionales iniciaron un proceso de desintegración que hizo caer en desuso todo un código de honor que llegó a ser inaplicable en tales circunstancias.
La colonización de Africa reduce a la nada la participación de ese continente en la vida internacional, impidiendo el desarrollo de las ideas políticas, la evolución de los conceptos y de los principios. Esa situación de estancamiento prevalece desde finales del siglo XVIII hasta la década de 1960. Es un período de agresión colonial, que relega a un segundo plano los sentimientos humanos. Se deshonra el carácter tradicionalmente sagrado del hombre. El nuevo sistema estatal modifica su actitud; se distancia del ser humano y del sentido de la familia. Su función se reduce a atropellar al hombre africano, dominarlo, destruirlo. En cuanto al respeto de la dignidad humana, se da preeminencia a otra personalidad, la del hombre blanco, la del extranjero. Predominan los valores occidentales. En estas circunstancias, la sociedad y la familia se desorganizan.
Jomo Kenyatta, líder de la independencia de Kenya, señala la influencia de la colonización en los siguientes términos:
"Si las guerras tribales afectaron relativamente a poca gente, en las guerras europeas se prestó escasa atención, o ninguna, a las normas jurídicas o al sufrimiento humano y, por consiguiente, muchas personas inocentes perdieron la vida. Todo ello provocó la destrucción de la armonía y de la estabilidad en el modo de vida africano" 58.
2.2.6.3. El Camino hacia la independencia.- Sin embargo, un siglo de dominación extranjera no bastó para destruir la esencia de los valores africanos. En la primera década de la independencia política, la idea fundamental que surge y se desarrolla por doquier en Africa es el regreso a los valores tradicionales y a las instituciones africanas, única base para el porvenir de la sociedad africana. Africa sólo puede recuperar su unidad mediante la restitución y el redescubrimiento de sus valores morales y culturales, volviendo al humanismo, que es parte integrante de la personalidad africana, según lo que expresa el autor Adamou Ndam Njoya 59.
Fuera de algunas escasas excepciones (Egipto y Etiopía) los países africanos no participaron en la codificación de las normas del Derecho de la guerra, y su voz fue escuchada por primera vez masivamente, durante el proceso de la reafirmación y el desarrollo del Derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, proceso que se inició en la Conferencia Internacional sobre los Derechos Humanos, celebrada en Teherán del 22 de abril al 13 de mayo de 1968 60.
La Conferencia Diplomática de Ginebra, reunida en los años 1974-1977, fue el foro propicio para que los Estados del Tercer Mundo y, por tanto, también los Estados africanos, expresaran sus preocupaciones fundamentales con respecto a la evolución futura del Derecho humanitario, siendo las más importantes las guerras de liberación nacional, las guerras civiles en los Estados y el empleo de mercenarios" .
Por lo que atañe a las guerras de liberación nacional, los Estados del Tercer Mundo solicitaron que se las reconociera como conflictos armados internacionales, lo que se consiguió con la aprobación del párrafo 4o., del artículo 1, según el cual "los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera J, contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes ti las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, se incluyen en las situaciones previstas en el artículo 2 común a los convenios de Ginebra en el que se definen los conflictos armados internacionales."
Deseosos de proteger a las víctimas de los conflictos armados no internacionales también de velar por el respeto de la soberanía nacional recientemente obtenida y del principio de la no injerencia en los asuntos internos, los Estados africanos apoyaron el proyecto simplificado del Protocolo Adicional II 62.
En cuanto al asunto de los mercenarios, debido a la reciente historia de conflictos, fue un aspecto de preocupación para los Estados africanos. En el foro de la Organización de la Unidad Africana, los esfuerzos realizados concluyeron con la aprobación de un Convenio en 1972. En el ámbito de las Naciones Unidas, en varias resoluciones, se condenó "el uso de mercenarios por los regímenes coloniales y racistas contra los movimientos de liberación nacional que luchan por su libertad e independencia y para librarse del yugo del colonialismo y la dominación foránea por considerarlo un acto criminal 63.
Por iniciativa de Nigeria, la Conferencia Diplomática de 1974-1977 aprobó el artículo 47 del Protocolo adicional 1, en el que se define el término de mercenario y se le niega el derecho al estatuto de combatiente o de prisionero de guerra.
Los Estados africanos participaron activamente en la renovación del Derecho humanitario que aprobaron, y desde entonces varios Estados africanos han ratificado instrumentos de tal Derecho, en especial los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra ( 1977).
El Derecho Internacional Humanitario actual no es ajeno a los estados africanos. Corresponde a sus más antiguas tradiciones humanitarias. Sin embargo, muchas personalidades africanas han expresado su preocupación por las violaciones de las normas humanitarias en los conflictos que hacen estragos en el continente africano. Se entrena al soldado moderno para matar, tanto en un conflicto interno, como en Conflicto internacional. La única forma de evitar las violaciones reside en procurar aplicar los principios fundamentales del Derecho Internacional Humanitario. Para poder aplicarlos, es necesario conocerlos. Por ello, hay que favorecer la educación, la enseñanza y la difusión.
2.2.7 La Doctrina Asiática
2.2.7.1. El Origen de las Ideas Humanitarias.- La historia pone siempre de manifiesto un comportamiento bárbaro del hombre en la guerra. El Antiguo Testamento se refiere a este comportamiento por de Nabucodonosor II, del reino neobabilónico que combatió ..a los egipcios en Siria, Palestina, conquistó Jerusalén, destruyó el Templo, saqueó la ciudad y deportó a Babilonia a millares de judíos, mando a sacar los ojos al rey de Jerusalén.
Con el paso de los siglos se adoptó una actitud más humana con respecto a las víctimas de la guerra. En la primera obra clásica de la literatura china sobre la estrategia militar, escrita 500 a.C., Suz Tzu formula algunos de los postulados del humanitarismo en los combates 64.
El Código de Manú, fundamento del derecho de la moral y de las costumbres de los pueblos de la India, elaborado entre el año 200 a.C. y el año 200 d. de C., se refiere a la protección de las víctimas de la guerra 65.
Aunque las ideas humanitarias sean universales, como atributo del espíritu humano, el modo y grado de intensidad de su expresión difieren debido a las influencias naturales y humanas de la geografía, de la topografía, de la geología, del clima, de la fauna y la flora de los respectivos países.
El pueblo japonés tenía como uno de sus cultos el llamado Shinto según el cual el espíritu del hombre se caracteriza por una bondad innata y las virtudes de humanidad y de tolerancia son inherentes al hombre y conducen al respeto del culto a los antepasados, a la tolerancia, a la misericordia y a la pureza.
El confucianismo y el budismo también introdujeron prácticas humanitarias. La terminología del confucianismo respecto de las cualidades de lealtad, de piedad filial, de benevolencia, de integridad, de rectitud, de sabiduría y de sinceridad, esclarecieron las nociones de la moral que existían desde la antigüedad. La práctica budista de la misericordia, de la paciencia, del ascetisino y del valor contribuyeron notablemente a desarrollar y a refinar el patrimonio oriental de humanidad, de altruismo, de abnegación y de serenidad.
Estos pensamientos influyeron en el desarrollo del espíritu del código ético llamado el Bushido, el que dicta sus deberes a los nobles conocidos con el nombre de bushis (combatientes), clase particular con un marcado sentido del honor y de los privilegios. Se desarrolló desde la época feudal. Fue la ley no escrita; con)unto de preceptos morales que rigió el modo de vida de los bushis durante varios siglos. Este espíritu tuvo una irradiación mucho mayor que la caballería occidental, porque los bushis se atribuían una mayor responsabilidad para con toda la sociedad y por ello admitían la necesidad de un código de conducta, aplicable no sólo a las disciplinas marciales, sino también a todos los aspectos de la vida cotidiana.
Para el autor Sumio Adachi, el espíritu del Bushido incluye siete doctrinas esenciales: la integridad, el valor, la humanidad, la rectitud, la sinceridad, el sentido del honor y la lealtad. De estas doctrinas la que nos interesa es la de la humanidad, que emana del amor, de la tolerancia, del afecto, de la simpatía y de la compasión. Para el citado autor esta doctrina establece que "el amor nunca es un impulso ciego, sitio que atribuye a la justicia el lugar que le corresponda. Por ello, en el campo de batalla, se alababa como digno del bushi el comportamiento humanitario para con un inferior, un débil y un vencido. Aniquilar al enemigo nunca fue el único objetivo del combate. Con ese sentido de humanidad, el pueblo pudo aceptar fácilmente, más tarde, el movimiento occidental de la Cruz Roja. Más de 60 años antes de la época en que Henry Dunant escribió su célebre 'Recuerdo de Solferino', el pueblo ya tenía la costumbre, gracias a la famosa novelo de Bakin Takizaw, de prestar asistencia médica de prestar ayuda médica al enemigo.
2.2.7.2 Las Filosofías militares, Las filosofías orientales militares establecieron también preceptos humanitarios. Así, los militares orientales recurrían a la violencia únicamente contra los rebeldes y los que rendían recibían un trato favorable. La estrategia se basaba en el concepto de la pasividad, es decir que la paz debe mantenerse, evitando, mientras sea posible, la violencia. Igualmente se prohibía matar a los inocentes, a los que había que proteger siempre contra cualquier requisa o saqueo. En la conducción de las guerras se prohibía que se incendiases los altares y los templos y se asignó una compensación a las personas que alojaban a los soldados. 67
En la Edad Media, los prisioneros de guerra eran generalmente liberados rápidamente y autorizados a instalarse en localidades apropiadas. EL estado sufragaba sus gastos de mantenimiento; se prohibía llamarles prisioneros y se fomentaba el uso de su nombre o rango. Se construían tumbas y templos para las víctimas de la guerra. Se enviaba a los sacerdotes para recoger a los heridos y enterrar a los muertos. Así, usos prisioneros extranjeros se naturalizaron y contribuyeron al 0110 de la cultura, del arte y de la tecnología oriental.
Para muchos estrategas orientales el objetivo primero de la estrategia es hacer reinar la paz, la justicia y el orden público y evitar muertes inútiles; el humanitarismo es el eje de las operaciones militares; el trato justo a los prisioneros es una norma esencial, por lo que, matarlos es inhumano. Los escritos de arte militar y de estrategia se enseñaron según un sistema de formación y de educación bien definido. Los instructores eran elegidos cuidadosamente. Se instituyeron diplomas para los alumnos. Todo ello contribuyó a una difusión adecuada de la estrategia y de la disciplina entre el pueblo y puso de relieve el sentido humanitarismo, con la debida consideración por la dignidad humana
2.2.7.3. Las prácticas Modernas.- En Japón, durante la era Meiji (1868), dos senadores propusieron al Gobierno que se instituyese una "Sociedad Humanitaria" según el modelo de la Cruz Roja europea. Se aprobó esta propuesta y en 1886 se cambió el nombre de sociedad por el de "Cruz Roja del Japón", que fue admitida como miembro de la Liga de Sociedades de la Cruz Roja.
Tanto en el conflicto chino-japonés de 1894-1895, como en la guerra ruso-Japonesa de 1904-1905, se dio gran importancia a la aplicación de los Convenios de Ginebra de 1864 y de La Haya. Sin embargo, el Convenio se basaba en cuanto al trato de prisioneros en criterios subjetivos, por lo que el Japón lo consideraba inadecuado, pues las costumbres y las normas sociales de Occidente difieren mucho de las orientales. Así pues, particularmente en Japón, se adoptaron normas conformes a las costumbres a las que los orientales estaban habituados por su filosofía tradicional y por su experiencia pasada.
En la época en que se aprobaron los Convenios de Ginebra y de La Haya, no había derecho internacional para las víctimas de la guerra marítima, por lo que el Japón estableció normas propias.
También adoptó prescripciones relativas a los muertos, incluyendo la búsqueda, la sepultura, la identificación de sus objetos personales, la prohibición de saqueo.
Todo ello, para el autor Sumio Adachi, "demuestra que los países asiáticos, sobre todo Japón, intentaron asimilar plenamente los métodos y las prácticas occidentales prescritas en los Convenios, manteniendo su espíritu y su filosofía fundamentales, que completan adecuadamente dichos Convenios, y remediando algunas carencias" (68).
2.2.8. La Doctrina de los Ex-Estados Socialistas
Con este título denominamos a aquellos Estados que hasta hace poco tiempo estaban sustentados sobre la base de la doctrina marxistaleninista y que actualmente han dado un giro total en su pensamiento y filosofía, ya que están en la búsqueda de una nueva forma de vida, basada en otras corrientes de pensamiento, si se quiere más "occidentales" o "liberales" Consideramos que la concepción humanitaria que hasta hace no mucho se propugnaba en estos Estados tiene elementos teóricos interesantes que se deben tomar en cuenta y que aportan al tema que nos ocupa, concretamente en lo concerniente al marco filosófico y jurídico del socorro humanitario.
La ciencia y la cultura de los Estados socialistas se desarrolló bajo la influencia constante del marxismo -leninismo. Esa doctrina permite dilucidar los rasgos característicos de las ideas y de los conceptos humanitarios socialistas. El lugar de hombre en la sociedad, sus derechos y sus libertades son pues el eje de la teoría marxista.
Según algunos autores, inspirados en las doctrinas socialistas, la noción del derecho Internacional Humanitario en la doctrina socialista incluye la normas del derecho internacional relativas a la protección de la persona humana, así como el respeto de los derechos humanos tanto en tiempo de paz como en tiempo de conflicto armado.
"El Derecho Internacional Humanitario", dice 1. P. Blichchenko, "incluye dos partes: el conjunto de las normas del derecho internacional que reglamenta los derechos humanos y las libertades en tiempo de paz y el conjunto de normas internacionales que protegen los derechos humanos y las libertades fundamentales de los hombres en período de conflictos armados" 69
Esta definición va más allá de la concepción tradicional promovida por el CICR, según la cual las normas del Derecho Internacional Humanitario se aplican únicamente a los conflictos armados, pues, introduce el criterio de que se aplican también en tiempo de paz. Otros autores socialistas destacan las estrechas relaciones entre el Derecho de Ginebra y el Derecho de La Haya y consideran que la distinción tradicional entre ambos es caduca y superflua.
El marxismo inicial desempeñó una importante función en el desarrollo de las ideas democráticas y sociales que comenzaban a aceptarse en Europa y que atribuían mayor valor a la vida humana. El autor húngaro Géza Herczegh manifiesta que "toda sociedad que atribuya cierta importancia al bienestar y a la seguridad de sus miembros, que procure garantizar una vida digna al ser humano no puede permanecer indiferente ante las cifras de pérdidas de guerra. Por ello la protección a las víctimas de los conflictos armados, que antes era, a lo sumo, objeto de la caridad individual, se ha convertido en una tarea social, una obligación jurídica e incluso una obligación internacional de los Estados en conflicto". 70
Este mismo autor analiza los rasgos característicos del Derecho Internacional Humanitario según el concepto de los Ex-Estados Socialistas. En primer lugar, es internacional. Es parte integrante del Derecho internacional contemporáneo. Sus principios fundamentales por ejemplo, la soberanía de los Estados y su igualdad en derechos, la no injerencia en los asuntos internos, el derecho de los pueblos a su libre determinación son también principios del Derecho humanitario, que solo pueden desarrollarse en armonía total con los principios democráticos y progresistas expuestos. Para este autor "el hecho de que el Convenio de Ginebra de 1864 haya sitio el primer convenio internacional abierto a la adhesión de todos los Estados prueba que el Derecho Internacional Humanitario ha tenido, desde sus comienzos, clara tendencia a la universalidad" 71.
Actualmente, según la doctrina socialista, este Derecho humanitario debe responder a los deseos humanitarios de todos los Estados que constituyen la comunidad internacional, que se ha transformado radicalmente y se ha ampliado en los últimos decenios. Por tanto, es indispensable que este derecho en sus disposiciones tenga en cuenta las realidades del mundo actual y las situaciones de nuevas formas de lucha, de las guerras de liberación nacional y anticolonial y que se extienda su protección a las víctimas de tales conflictos. Esta protección debe abarcar también a las víctimas de los conflictos armados no internacionales, tanto más cuanto esos conflictos afectan gravemente a la población civil y a menudo se convierten en conflictos armados internacionales.
Para el autor 0. N. Khlesto, en comparación con los tiempos antiguos, gracias a las nuevas ideas, el contenido del humanismo se ha desarrollado durante los largos siglos de la historia humana y se ha ido enriqueciendo de manera considerable; sin embargo de ello, "hay que tomar en cuenta el hecho de que las armas tienen en los conflictos armados actuales, una fuerza destructora y una eficacia cada vez mayor, por lo que son más peligrosas para un número cada vez más elevado de personas. Ya no se trata de proteger eficazmente a los combatientes, sitio también a grupos muy amplios y numerosos de la sociedad: la población civil en su totalidad, las mujeres, los niños, los ancianos, los minusválidos, etc. 72 Para la mayoría de los pensadores socialistas la protección debe ser preventiva, es decir, no puede limitarse a aliviar la suerte que corren quienes son víctimas de los conflictos armados, a causa de una herida, de una enfermedad o de su captura por el enemigo, sino que debe impedir el aumento del número de víctimas y mantenerlo al nivel más bajo posible, mediante disposiciones realistas y severas 73.
También puede deducirse claramente del concepto de los Ex- Estados Socialistas que el respeto a la persona humana y su protección requieren condiciones materiales para una vida digna. De ahí la prohibición de atacar o de destruir, no sólo los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, sino también los bienes civiles en general, los bienes culturales y, muy importante en la actualidad, el medio ambiente que debe protegerse contra los daños extendidos, duraderos y graves, que comprometen la salud o la supervivencia de la población 74.
En cuanto a las personas condenadas por crímenes de guerra, los autores socialistas consideran que no tienen derecho a la protección de los Convenios de Ginebra o de La Haya mientras dure su condena. Por ello, los mercenarios no tienen derecho al estatuto de combatiente o de prisionero de guerra, ya que tomar parte en las hostilidades, matar a seres humanos con la única finalidad de un provecho personal, de una remuneración material, es negar la raíz del espíritu humanitario que caracteriza al contenido de las disposiciones del Derecho de Ginebra.
Los Ex- Estados socialistas son Partes en los Convenios de Ginebra. Sus representantes estuvieron entre los primeros signatarios de los Protocolos adicionales de 1977. El Derecho Internacional Humanitario es también su derecho y han participado activamente en su progreso y desarrollo.
2.2.9. La Doctrina Islámica
Para el autor Hamed Sultan, la concepción islámica del Derecho Internacional Humanitario es un elemento y un principio fundamental del sistema jurídico del Islam, que se apoya en dos pilares diferentes a los de los otros sistemas jurídicos contemporáneos. En primer lugar, el sistema jurídico del Islam por su índole misma, no es un ordenamiento jurídico seglar, sitio de emanación divina y sagrada. Es la aplicación concreta de la fe islámica en el ámbito de las relaciones humanas, porque el Islam no es únicamente una religión, sitio también un conjunto de normas que rige el comportamiento de los creyentes y organiza sus relaciones en sociedad. En segundo lugar, el ordenamiento jurídico del Islam no se presenta en sectores de Derecho diferentes, como es el caso de los sistemas jurídicos contemporáneos, divididos en Derecho público y Derecho privado. En cambio, sus normas, inferidas del Corán, forman un todo, que se dirige a todos, en el tiempo y en el espacio. Son normas de procedencia divina, destinadas a las personas como tales, a las colectividades y a las comunidades, sean cuales fueren sus formas, variantes y estructuras. Es un Derecho para todos, sin distinción ni discriminación 75.
El Corán 76 es, para el Islam, la palabra increada de Dios, el 'Señor de los mundos", revelada a su Mensajero elegido, para que éste la comunicara a todos los pueblos. El Corán fue revelado en fragmentos durante veintitrés años (610-632); cada revelación se hacía cuándo y dónde era necesaria, generalmente a fin de zanjar un problema concreto. El Corán es una guía para el hombre durante toda su vida temporal y espiritual, individual y colectiva, para todas las categorías de personas y de comunidades, en el espacio y en el tiempo. El tema central del Corán es el monoteísmo puro y simple: la creencia en la unicidad de Dios. Pero trata también de todos los asuntos de la vida. De los 6.600 versículos o aleyas del Corán, unos doscientos versículos integran la parte jurídica islámica que rige las relaciones de Derecho. Las normas de esa parte son imperativas y deben aplicarse siempre a las relaciones concretas que reglamentan. Estas normas se basan en cinco principios que son los fundamentos de todo el sistema jurídico del Islam: el principio de justicia; el principio de igualdad; el principio de consulta democrática; el principio de respeto del compromiso contraído; y el principio de reciprocidad.
Al morir el Mensajero concluyó la revelación y nada podía añadirse al Corán. Entonces surgió el cometido de Ijtihad, que constituye la segunda fuente del sistema jurídico islámico y que consiste en deducir de esos cinco principios todas las normas y todas las soluciones nuevas necesarias para el desarrollo normal de la vida humana. Es fundamental destacar que una nueva norma o una nueva solución que no sea conforme con esos principios básicos no puede considerarse islámica.
La Sunna, o tradición del Profeta, es la tercera fuente del ordenamiento jurídico del Islam. El comportamiento o la conducta del Mensajero su vida misionera, sus palabras, sus actos y reacciones con respecto a los actos del prójimo son una fuente de normas que tienen valor jurídico en el sistema islámico. Son normas complementarias a las del Corán, pues las reafirman, las interpretan y aclaran su aplicación.
Una vez estudiado el origen del sistema jurídico islámico, nos corresponde establecer, ciertas normas consideradas fundamentales y que tienen que ver con la concepción islámica del Derecho Internacional Humanitario.
En primer lugar, en el concepto islámico no se hace distinción alguna entre los diversos tipos de guerra o de conflicto armado. Para el autor ya citado, Hamed Sultan, "las normas que rigen esas diferentes categorías de guerra son las mismas, pues las dicta la misma autoridad divina para que todos las respeten y se apliquen a todas las personas sin distinción ni discriminación. En el Islam no puede haber diferencia entre conflictos armados internacionales y conflictos armados no internacionales por lo que respecta a la aplicación de las normas humanitarias ,77. Como las leyes de la guerra en el Islam se basan en la misericordia, la clemencia, la compasión e infieren su carácter obligatorio de la Autoridad divina, su ámbito de aplicación se extiende, en el tiempo y en el espacio, a los conflictos armados de toda índole, cualquiera que sea su denominación. Toda doctrina contraria es ajena al Islam.
Para el mismo autor, en segundo lugar, una de las normas fundamentales del concepto islámico del Derecho Humanitario impone que "los creyentes que combaten en la senda de Dios contra quienes les hacen la guerra, nunca rebasen los límites de la justicia y de la equidad cometiendo excesos de tiranía y de opresión" 78.
La tercera norma fundamental de la concepción islámica del Derecho Humanitario reafirma la dignidad y la integridad de la persona humana. Es una norma que prohibe formalmente la mutilación, la tortura y cualquier otro trato degradante a un enemigo en un conflicto armado. Esta norma concuerda con las disposiciones de los artículos 40 y 41 relativas a la salvaguardia de un engringo. Como en la lucha armada el objetivo es vencer la resistencia del enemigo, no se ha de matar ni infligir torturas al combatiente, cuando se halle "hors de combat" por haberse rendido o haber sido capturado. Tal es el principio, totalmente conforme con el concepto islámico humanitario. Ordenar que no haya supervivientes y dirigir las hostilidades en función de esta decisión está en contradicción flagrante con todos los principios de la fe islámica y de los fundamentos del sistema jurídico del Islam, según lo manifiesta el autor Hamed Sultan. Sin embargo, se permiten el rescate y el intercambio de prisioneros.
Un examen detenido de las disposiciones del título 111 y del título IV del Protocolo I adicional de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949, concernientes a las normas de los métodos y medios de guerra, así como el estatuto de combatiente y de prisionero, muestra que la gran mayoría de sus disposiciones se inscribe explícitamente en la concepción islámica del Derecho humanitario. Otras disposiciones de esos mismos títulos no se mencionan directamente en el sistema jurídico del Islam, por una sencilla razón: son detalles relativos a nociones de la vida de las sociedades modernas y, por tanto, nociones que no podían tener vigencia en el siglo VII. Sin embargo, cualquier disposición jurídica nueva, actual o futura, que sea conforme a los principios básicos del Islam se incluye, de pleno derecho, en su sistema jurídico y pasa a formar parte de la concepción islámica del Derecho humanitario.
Las disposiciones del artículo 37 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra prohiben la perfidia y admiten las estratagemas. En el concepto humanitario islámico, la estratagema es un medio lícito de guerra. Sin embargo, la estratagema no puede ser mera mentira. El camuflaje, las trampas, las operaciones simuladas y las informaciones falsas son estratagemas permitidas. En cambio, la perfidia y la traición están estrictamente prohibidas. "Dios no ama a los traidores" (sura VIII, versículo 60).
El artículo 46 del Protocolo I adicional contiene ciertas normas relativas a los espías. En el Islam cuando se detiene a una persona sospechosa de actos de espionaje, los castigos que se le pueden infligir difieren según su religión, su edad y las circunstancias de su confesión, Si el acusado confiesa voluntariamente se le aplica un castigo correccional. Pero cuando se detiene en territorio musulmán a un espía que pertenece al enemigo, se le aplica la pena de muerte.
El Islam no reconoce la noción de combatiente mercenario, actitud que concuerda con la esencia misma de las disposiciones de los Convenios de Ginebra de 1949.
En cuanto a la protección debida a la población civil y de los bienes de carácter civil, en el concepto humanitario islámico, es un deber distinguir entre dos categorías de personas en caso de conflicto armado cualquiera sea su índole: combatientes y no combatientes. Sólo se admiten las hostilidades entre combatientes. En el concepto islámico, los no combatientes, es decir, la población civil gozan de una protección general contra los peligros de hostilidades y de operaciones militares, mientras no participen directamente en las operaciones militares. Se prevé una protección especial para ciertas categorías de civiles, los niños, las mujeres, los ancianos, los enfermos y los religiosos.
También existe la obligación de distinguir entre bienes de carácter civil y objetivos militares. Así pues, los ataques deben limitarse estrictamente a los objetivos militares, y no a los bienes civiles.
En conclusión se observa que el concepto islámico del Derecho humanitario por su índole religiosa tiene un ámbito de aplicación que cubre todas las nuevas disposiciones necesarias o favorables para la protección debida a las víctimas de los conflictos armados.
2.3. Evolución del derecho Internacional Humanitario
2.3. 1. Orígenes
Los orígenes del Derecho humanitario incluyen la historia del Derecho de la guerra, una de las actividades colectivas más antiguas del inundo, en que el principio de humanidad llegó a ser el factor principal de la moderación en la guerra, reemplazando los antiguos factores de moderación: el honor, la religión y el beneficio comercial. Este principio de humanidad es la base de los regímenes contemporáneos de derechos humanos. Las opiniones difieren por lo que respecta a cuándo comenzó a tener importancia el principio de humanidad.
El sacerdote filósofo Francisco de Vitoria, desarrolla dos doctrinas importantes a ser tomadas en cuenta en lo relativo a los orígenes del Derecho Humanitario. En primer lugar, en la doctrina del lus Naturale Gentium, o Derecho Natural Común, distinta del lus Inter Gentes o Derecho Internacional Público, señala que todos los derechos naturales tienen una proyección internacional, son derechos "supranacionales» o «derechos de la humanidad" como tal; pertenecen al orden del Derecho Internacional y producen obligaciones para los Estados 79. Estas aseveraciones constituyen un importante antecedente del principio de humanidad y, por ende, del movimiento de derechos humanos. En esta misma doctrina establece el precedente del concepto de la solidaridad internacional, al afirmar que «todos los hombres forman una familia universal, con lazos de solidaridad mutua; es una sociedad natural de Naciones que no puede ser destruida por ninguna división posterior de razas o agrupaciones políticas. La moral internacional es la que establece el fundamento de solidaridad de las Naciones e impone un orden jurídico en la comunidad universal de los pueblos" 80
En segundo lugar, Vitoria como iniciador de la doctrina de la guerra justa, manifiesta las condiciones más importantes de este pensamiento:
- La guerra debe ser declarada por la autoridad legítima, pues la falta de jurisdicción
implica la injusticia de la acción bélica.
- La guerra defensiva, contra la agresión o violencia física puede iniciarse sin ser declarada por la autoridad suprema,
- La única y sóla cansa justa de hacer la guerra es la injuria recibida o cualquier género de lesión real de los derechos de un Estado, como atentados a la vida y bienes y a la integridad de los territorios, por lo que se condenan las guerras de conquista.
- Durante la realización de la guerra no se deben causar daños y crueldades innecesarios al enemigo y únicamente buscar la satisfacción de su derecho y defensa de la Nación.
- Se debe preservar la vida de los inocentes y reparar los daños que cometa el enemigo' 81.
Esta doctrina constituye posiblemente el inicio más remoto del Derecho Humanitario convencional, en lo relativo, especialmente, a la conducción de las hostilidades y protección de los civiles y combatientes. Para el autor británico (G.I.A.D. Draper, los juristas contemporáneos distinguen entre el Derecho internacional que rige el recurso a la guerra y el Derecho que rige la conducción de la guerra. Esta ha sido su posición desde que se abandonó definitivamente la doctrina de la 'guerra justa', propuesta por Vitoria, en su forma clásica, cuyo predominio en la práctica comenzó a declinar en el siglo XVII. Mientras prevalecía la doctrina de la 'guerra justa> la obligatoriedad de las normas que regían la guerra era dudosa. Parte de la contribución de Grocio, discípulo de Vitoria, al Derecho de la guerra fue su doctrina de que la 'justa causa' u otra razón para que uno u otro beligerante recurriese a la guerra no dependía del deber de observar las normas de la guerra" 82.
La segunda gran aportación de Grocio al Derecho de la guerra fue el famoso "temperamenta belli" que añadió a su gran obra "Del derecho de la guerra y de la paz, publicada en 1625 83. En el prefacio expone su vergüenza y su horror como cristiano ante los excesos de los conflictos de entonces. Se trataba de la Guerra de los Treinta Años, que concluyó el año 1648 con la Paz de Westfalia. El temperamenta belli se convirtió en el fundamento y contenido de buena parte del Derecho de -a guerra consuetudinario en los siglos XVII y XVIII. La indignación de Grocio provenía de su fe cristiana y de la aversión tradicional del cristianismo por los actos de muerte y destrucción corrientes en la guerra. 84
En sus escritos sobre el Derecho de guerra, al igual que Vitoria, resalta los ideales cristianos de justicia, amor y compasión, así como su relación y armonía con el Derecho natural. En esos valores cristianos, compartidos también, como ya hemos visto, por otras religiones, se basan la compasión contemporánea por el sufrimiento humano y el deseo de aliviarlo, que a su vez está en el centro mismo del humanitarismo secular actual.
En su influyente obra "El Contrato Social" (1752), Rousseau propuso algunas ideas nuevas y revolucionarias sobre la guerra, con las que nace el humanitarismo moderno. En primer lugar, la teoría según la cual "la guerra no es en modo alguno una relación de hombre a hombre, sino una relación de Estado a Estado en la que los individuos sólo son enemigos accidentalmente, no como hombres, ni siquiera como ciudadanos, sino como soldados; no como miembros de la patria, sitio como sus defensores" 85. En segundo lugar, Rousseau sostiene que: "como la finalidad de la guerra es la destrucción del Estado enemigo, se ti . ene derecho a matar a los defensores siempre que tengan las armas en la mano; pero, en cuanto las deponen y se rinden, dejan de ser enemigos y vuelven a ser simplemente hombres y ya no se tiene derecho sobre sus vidas" 86.
Para el autor Draper, Rousseau abrió el camino a las ideas humanitarias con su filosofía racionalista y su sentido común. Es el camino que han seguido los Convenios de Ginebra y otros instrumentos legislativos concebidos para limitar las violencias de la guerra e imponer normas humanitarias de conducta 87.
Desde el punto de vista de la teoría del Derecho internacional, la segunda mitad del siglo XIX fue el período culminante del positivismo jurídico que impulsó el concepto humanitario del derecho de la guerra, para influir en la formulación de diversos instrumentos internacionales, cuyo objeto era codificar este Derecho hasta entonces consuetudinario. El derecho de la guerra fue el primero codificado y por ello es una de las partes más anticuadas del Derecho internacional. Las causas de esta codificación precoz fueron principalmente el enorme incremento de los ejércitos de tierra por el reclutamiento militar; el progreso de la tecnología de armamentos (artillería); y, la ineficacia de los servicios médicos militares y los métodos para responder rápidamente a las necesidades de los heridos de los grandes ejércitos equipados con armas cada vez más destructivas.
Las terribles pérdidas por falta de asistencia a los heridos se constató durante y después de la batalla de Solferino en el año de 1859, que muchos consideran el punto de partida del movimiento humanitario moderno en favor de la creación de un Derecho nuevo. Según el autor Draper, en esa batalla murieron o fueron heridos unos 38.000 hombres en quince horas. Numerosos heridos murieron por falta de asistencia médica, agravada por el calor de aquel día y la escasez de agua y de medicamentos 118. Un ciudadano suizo, Llenry Dunant, se encontraba allí, no como soldado, sino como civil, por asuntos no relacionados con la guerra entre Austria y Francia y fue testigo del horror de la batalla. Organizó, por propia . iniciativa, con la colaboración de personas civiles, un sistema rudimentario de asistencia médica a los innumerables heridos. Esta experiencia le indujo a escribir su famoso libro "Recuerdo de Solferino", publicado el año 1861.
Dunant propuso, en primer lugar, que cada Estado instituyese, en tiempos de paz, una sociedad de socorro que pudiera secundar a los servicios médicos de campaña en tiempo de guerra. En segundo lugar, que los Estados del mundo suscribiesen un convenio internacional el que refrendasen el Estatuto y la función de esas sociedades de socorro. En la actualidad, se reconoce a Henry Dunant como el fundador Movimiento de la Cruz Roja. El Comité Internacional de la Cruz (CICR), con sede en Ginebra y cuyos miembros son forzosamente ciudadanos suizos, es el promotor y custodio del ideal humanitario, que tomó la iniciativa para traducir ese ideal en Derecho Internacional humanitario, tal como figura en los Convenios de Ginebra 89.
El inicio del proceso de codificación del Derecho humanitario se da entonces en el Convenio de Ginebra de 1864, "para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos de campaña" 90, aprobado por la Conferencia de plenipotenciarios convocada por el Comité Internacional y Permanente de Socorro a los heridos militares, actual CICR. Este Convenio constituye la primera norma internacional ara la protección de las víctimas de los conflictos armados. En adelante se socorrerá y asistirá a los heridos y enfermos sin discriminación alguna, sea cual fuere el bando al que pertenezcan. Este Convenio dio impulso a la Cruz Roja en el mundo entero, como lo veremos más adelante, así como también fomentó la limitación y prohibición del recurso de la guerra. Tuvo debilidades y limitaciones importantes, pero lo que marca su interés es que en aquella época su creación fue atrevida, iniciando el vasto movimiento del derecho internacional tendiente a la reglamentación de las hostilidades.
Como hemos visto, el nuevo derecho humanitario del siglo XIX tiene su lejano origen en la religión y en las ideas de la caballería. A éstas se superpusieron el racionalismo y la sensibilidad del siglo XVIII seguidos, en el siglo XIX, por la aceptación de la compasión seglar, que suscitó el deseo de aliviar los sufrimientos en tiempo de guerra y de proteger y respetar a quienes no tienen defensa en poder del enemigo: prisioneros, heridos, enfermos o personas civiles. Este ha sido el camino recorrido por el derecho humanitario hasta Fines del siglo XIX.
Debido a las imperfecciones del instrumento de Ginebra surgió la necesidad de revisarlo y es así como, por iniciativa del zar Nicolás II de Rusia, se convocó a la Primera Conferencia sobre la Paz de La Haya, en 1899. En esta Conferencia se elaboraron cuatro Convenios. Posteriormente en la Segunda Conferencia sobre la Paz de La Haya, celebrada en 1907 y convocada por Estados Unidos y el zar Nicolás II, se aprobaron trece Convenios. El más importante de todos ellos por lo que respecta al desarrollo del Derecho internacional humanitario es el Convenio IV de 1907 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre.» Estos Convenios constituyen la primera codificación del Derecho de la guerra terrestre y marítima.
El jurista ruso Frederic de Martens, asesor jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores del Imperio, autor del Preámbulo del Convenio IV de 1907, fue sin duda el principal promotor de los trabajos de las dos Conferencias de la Paz de La Haya 91. La importancia de ese Preámbulo no se debe únicamente a que en él se formulan los principios básicos del Convenio IV; más recientemente, ese texto sirvió como base y de guía de las ampliaciones y las añadiduras introducidas en el Derecho humanitario por los Convenios de Ginebra de 1949 y por los dos Protocolos adicionales de 1977.
En el Preámbulo de Martens de 1907 se manifiesta el humanitarismo de finales del siglo XIX, que inspiró y orientó el Reglamento de La Haya. Se trata de la tentativa clásica de conciliar las exigencias militares con el principio de humanidad en la guerra. De Martens pensaba que la mejor manera de lograrlo era formulando, por una parte, las leves de la guerra con la mayor precisión y delimitándolas, por otra, con objeto de atenuar en lo posible su dureza 92.
2.3.2. Evolución del Derecho Humanitario en el siglo XX
La importante codificación del derecho de la guerra a comienzos del siglo XX fue la respuesta de nuestro tiempo a la pregunta fundamental de cómo conciliar las exigencias militares con la humanidad indispensable en tiempo de guerra.
Esta concepción humanitaria ha sido paralela en el tiempo al resurgimiento del nacionalismo y a la aparición del concepto jurídico de la soberanía de los Estados. Así, a principios del siglo XX, juristas de renombre afirmaban que, según el Derecho internacional, los Estados tenían derecho a recurrir a la guerra como instrumento de política nacional, es decir, por razón de su soberanía, que sólo podía limitarse mediante tratados, en general bilaterales, de amistad o de alianza, que impidiesen el ejercicio de ese derecho 93.
2.3.2.1. Los Convenios de La Haya.- Los Convenios de La Haya de 1907 relativos a la guerra terrestre y marítima suponen una injerencia más grave en la doctrina de la soberanía. Así, en el Convenio IV sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre hay una "cláusula de solidaridad» (o cláusula si omnes), con la que se trata de contrarrestar la aplicación de las reglas que en el Convenio tienden a imponer normas humanitarias a la conducta de los beligerantes. En el artículo 2o. de ese Convenio se lee:
"Las disposiciones contenidas en el Reglamento a que se hace referencia en el artículo lo, así como en el presente Convenio, sólo son aplicables entre las potencias contratantes y únicamente cuando todos los beligerantes son partes en el Convenio" 94.
La intromisión en la soberanía tiene mucho más poder que las exigencias militares. Si todos los Estados que participan en las hostilidades no están obligados por el Convenio, ninguno lo está. Esta actitud demuestra la creencia de los Estados en la soberanía absoluta y la falta de confianza en la legislación internacional sobre la guerra. Otro aspecto M nacionalismo, constante en el Reglamento anexo al Convenio IV de La Haya, fue que los Estados más pequeños y más débiles obtuvieron, en nombre del nacionalismo, la ampliación de la categoría de combatientes que se beneficiaban de "las leyes, los derechos y los deberes de la guerra' 95. Este beneficio incluía expresamente el derecho a ser tratado como prisionero de guerra en caso de captura. En el articulo 1o del Reglamento al Convenio se lee:
"Artículo primero. Las leyes, los derechos y los deberes de la guerra no se aplican solamente al ejército, sitio también a las milicias y a los cuerpos de voluntarios que reúnan las condiciones siguientes:
1) Tener a su frente una persona responsable de sus subordinados;
2) Poseer algún sigilo distintivo fijo y perceptible a distancia;
3) Llevar armas abiertamente.
4) Sujetarse en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra "96.
Era éste un progreso considerable que beneficiaba a los Estados que tenían un ejercito muy pequeño o no tenían ninguno. Legitimaba a los grupos de francotiradores y guerrilleros cuyos miembros reuniesen las cuatro condiciones enumeradas. Sin embargo, no era suficiente para las vicisitudes militares de algunos Estados ante un invasor poderoso. Por este motivo, se agregó el artículo segundo al Reglamento de " Haya, cuya finalidad era evitar que un Estado fuese invadido tan rápidamente que no pudiese cumplir los requisitos mencionados 97.
Los combates de la 1 Guerra Mundial pusieron de manifiesto las deficiencias del derecho de la guerra, no tanto por las infracciones contra el mismo como por sus lagunas. Para el autor Draper, "buena Parte del contenido del Convenio de La Haya de 1907 era una codificación del Derecho consuetudinario vigente hasta entonces. Se trata de un instrumento retrospectivo que no tenía mucho que ver con la amplitud y el tipo de conflicto de la Primera Guerra Mundial. En esa guerra se iniciaron los combates aéreos y el bombardeo por la aviación de objetivos terrestres, actividad prevista en el artículo 25 del Reglamento de La Haya" 98.
Para el mismo autor, desde el punto de vista del Derecho de la guerra, la Primera Guerra Mundial da lugar a tres consideraciones: La primera es que el Convenio de Ginebra de 1906 sobre los heridos y enfermos era Insuficiente para la cantidad y la índole de las heridas provocadas. En segundo lugar, las normas relativas al trato de los prisioneros eran también inadecuadas. Los beligerantes se vieron obligados a concertar acuerdos durante la guerra para paliar las deficiencias del Reglamento de La Haya. En tercer lugar, el empleo, por parte de Alemania, de gases tóxicos, hecho que escandalizó a la opinión pública y provocó males expresamente condenados en el artículo 23 del Reglamento. Era la primera vez que se utilizaban gases en combate, con lo que había comenzado la guerra química 99.
2.3.2.2. Los Convenios de Ginebra de 1929.- En base a las consideraciones anteriores, el CICR se encargó de que se aprobara el Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña y el Convenio relativo al trato a los prisioneros de guerra de 1929. Estos dos instrumentos fueron el resultado de una Conferencia Diplomática convocada por el CICR 100. El primero de estos Convenios reemplazó los Convenios de Ginebra de 1864 y 1906, concernientes al mismo tenia. En cambio el segundo no sustituyó al Convenio IV de La Haya de 1907. La "cláusula de solidaridad", que figuraba en los anteriores Convenios fue omitida en los Convenios de Ginebra de 1929. Así, en el artículo 25 del Convenio para mejorar la suerte de los heridos de los ejércitos en campaña se estipula:
"En el caso de que, en tiempo de guerra, un beligerante no fuera parte en el Convenio, sus disposiciones permanecerán, sin embargo, obligatorias entre todos los beligerantes que participen en el mismo" 101.
Del Derecho consuetudinario se había heredado el recurso a las represalias, es decir, un acto de guerra generalmente ilegal, pero que pierde su ilegitimidad cuando se aplica como último recurso para detener ilegalidades cometidas previamente por el enemigo 102. En general, las represalias son contrarias a la aplicación del Derecho humanitario. El CICR tiene el gran mérito de haber limitado la legalidad del recurso a las represalias de guerra, mediante los Convenios de Ginebra de 1929, introduciendo disposiciones que prohiben las medidas de represalias con relación a los prisioneros de guerra. Esto es un progreso notable para el desarrollo del Derecho humanitario, que ha tenido profundas repercusiones en su evolución reciente, plasmada en los Protocolos adicionales de 1977.
2.3.2.3. El Derecho humanitario entre las dos guerras.- El empleo de gases tóxicos en la Primera Guerra Mundial condujo a la elaboración, en 1925, del Protocolo de Ginebra sobre la prohibición del Liso en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos, bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones y con el estímulo del CICR 103. En ese Proyecto se refuerza la prohibición que figuraba en la Declaración de La Haya de 1899 relativa a los gases asfixiantes, ampliándola a los "medios de guerra bacteriológicos"
Posteriormente, en 1930 se suscribió el Acta de Londres, relativa a las normas de la guerra submarina, previstas en la sección IV del Tratado de Londres del 22 de abril de 1930. El Acta de Londres era necesaria debido al incremento del empleo de sumergibles y a los correspondientes efectos para el Derecho consuetudinario de la guerra naval, en el que se consideraba como principal objetivo de los actos hostiles el navío y no la tripulación. El Acta es cuanto se salvó del Tratado Naval de Londres que, según sus propios términos, caducó en 1936. En ella se estipulaba que "en sus acciones contra buques mercantes, los submarinos debían regirse por las normas vigentes del Derecho internacional a las que estaban sometidos los barcos de superficie" 104
Pira el autor Draper, los grandes fracasos del Derecho humanitario entre las dos guerras fueron, en primer lugar, la no conclusión del Tratado de Washington de 1922, encaminado a proteger a los neutrales y no beligerantes en el mar en tiempo de guerra, y en segundo lugar, del proyecto de La Haya de 1923 cuyo fin era reglamentar la guerra aérea, que nunca ha sido ratificado pero que ha tenido cierto valor en la evolución ulterior del Derecho humanitario. El proyecto de La Haya tendía a proteger a la población civil contra los bombardeos aéreos y a limitar los bombardeos lícitos a objetivos militares determinados" 105.
2.3.2.4. El Derecho humanitario durante la II Guerra Mundial.- Cuando estalló la II Guerra Mundial en 1939, los hombres de Estado, oficiales, los soldados y las instituciones del Estado sabían muy poco o nada del Derecho de la guerra, pues los mecanismos previstos para garantizar su aplicación eran escasos y frágiles. Los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial pusieron de manifiesto todas esas carencias. La inhumanidad del hombre para con el hombre alcanzo niveles insospechados.
Debido al horror de los crímenes de guerra, por primera vez en la historia, los dirigentes supervivientes de un gran Estado beligerante acusados de criminales de guerra en el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, en 1945 y 1946 106. Las acusaciones principales eran de tres clases: crímenes contra la paz, es decir, la preparación y la realización de una guerra de agresión, violación del "jus ad bellum"; crímenes de guerra en el sentido estricto o clásico, es decir, violaciones del "jus in bello", y crímenes contra la humanidad, concepto nuevo que incluye los actos inhumanos desmedidos dirigidos contra la población civil y no simplemente contra la población enemiga. La noción de crímenes contra la humanidad abre una nueva perspectiva, en materia penal, para el Derecho humanitario de la guerra. Su aparición es de dudosa utilidad para el Derecho penal de tiempo de la guerra. Sin embargo, es una fase importante para la aparición del régimen de los derechos humanos después de 1945. La exposición descarnada de los crímenes de guerra durante los procesos de Nuremberg, tuvo como consecuencia la aprobación del Convenio de 9 de diciembre de 1948 sobre el Genocidio, que tras una campaña impulsada por un sólo hombre, R. Lemkin, fue elaborado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. En el Convenio se define el crimen de genocidio cometido en tiempos de paz o en tiempos de guerra cono un crimen internacional contra los miembros de un grupo determinado, y que las partes se comprometen a prevenir y a reprimir" 107. Iba mas allá que el crimen contra la humanidad, en el sentido de que estaba necesariamente relacionado con la guerra, pero era más restringido en la medida en que se requería la presencia de un factor psicológico especifico, es decir, la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
2.3.2.5. Los Convenios de Ginebra de 1949.- La segunda reacción más fuerte, provocada por la inhumanidad de los actos de la II Guerra Mundial fue la aprobación de los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra, elaborados por el CICR con la colaboración de expertos. En los tres primeros se desarrollan conceptos ya existentes en el derecho humanitario, esto es, la protección a los heridos y a los enfermos, tanto en las fuerzas armadas de tierra, como en el mar, a los náufragos y a los prisioneros de guerra. Estos tres instrumentos han sido un complemento muy importante para el Derecho humanitario por lo que respecta al alcance y a la amplitud de la protección prestada y a la mejora de los procedimientos de aplicación y de ejecución. El Convenio IV es una innovación. Está consagrado exclusivamente a la protección de las personas civiles en el territorio nacional del enemigo y más particularmente, en los territorios ocupados.
En estos ámbitos donde la Segunda Guerra Mundial había revelado mayor número de violaciones masivas de las leyes de humanidad.
Es evidente el carácter humanitario de estos instrumentos, que el centro del Derecho humanitario contemporáneo aplicable actualmente a los conflictos armados.
Para el autor Draper, ya citado, en los conflictos armados posteriores a los Convenios de Ginebra de 1949 éstos sólo se respetaron parcialmente. En particular, la cuestión previa de su aplicabilidad ha sido a menudo objeto de controversias relacionadas con los tipos de conflicto que caracterizan a un mundo dividido por ideologías. El no reconocimiento de un Estado o de un Gobierno impedía la aplicación del Convenio. En numerosos conflictos internos, se han puesto de manifiesto las lagunas del artículo tercero. A causa del desarrollo de los armamentos terrestres y aéreos, ha disminuido considerablemente el alcance de los Conventos de Ginebra. Hasta el momento no se ha aplicado casi ninguna de las sanciones penales que se derivan de la aplicación de los Convenios.
2.3.3. Evolución reciente del Derecho Humanitario
Varios factores determinaron los últimos avances en el desarrollo del Derecho Internacional Humanitario. En primer lugar, la utilización después de 1945, de armamentos terrestres y aéreos que ocasionó enormes pérdidas de vidas humanas entre civiles y destruyó sus medios de vida. Los progresos de la tecnología permitieron la fabricación de nuevas armas capaces de matar y destruir masivamente, originando graves sufrimientos. En segundo lugar, los conflictos internos, en los que se destaca la intensidad de los combates y la pérdida de vidas. En tercer lugar, era evidente que los heridos y los enfermos civiles necesitaban un sistema de protección y de asistencia médica similar al que protegía a los heridos y enfermos de las fuerzas armadas. En cuarto lugar, la generalización de la guerrilla exigía que se confiriese a los guerrilleros el estatuto de prisioneros de guerra. En quinto lugar, mantener al margen de las hostilidades a los civiles que no participaban en las mismas. Esta era la necesidad más urgente.
El desarrollo reciente del Derecho humanitario ha recibido un fuerte impulso gracias al progreso contemporáneo de los derechos humanos. Este movimiento se inició con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y con la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948. En una resolución de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos, celebrada en Teherán, en - 968, la Asamblea General encargó al Secretario general de la ONU a estudiar, en cooperación con el CICR, la posibilidad de adoptar nuevos convenios para mejorar la protección de las personas civiles y otras víctimas de la guerra 109. Desde 1968, los progresos de los Derechos Humanos venían siendo muy similares a los del Derecho humanitario de conflictos armados.
Los juristas iniciaron un debate sobre las consecuencias jurídicas del acercamiento entre estos dos derechos. Esa estrecha afinidad tuvo un efecto práctico positivo por lo que respecta a la última aportación al Derecho Humanitario, esto es los dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, elaborados en 1977 110. Estos dos instrumentos requirieron tres años de trabajos preparatorios por parte del CICR y de expertos gubernamentales (1971-1973) y cuatro reuniones anuales de la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario, convocada por Suiza y celebrada en Ginebra de 1974 a 1977.
El protocolo I versa sobre los conflictos armados internacionales completa la sección del Reglamento de La Haya de 1907 relativa a la conducción de las hostilidades. El Protocolo I es, al parecer, para el autor Draper, la fase más avanzada que se ha alcanzado hasta ahora en la formulación del Derecho humanitario, pues introduce severas restricciones en la conducción de las hostilidades por los beligerantes.
El protocolo II es el primer instrumento internacional exclusivamente relativo a la reglamentación de los conflictos armados internos (no internacionales). Denota cierta penetración de las ideas propias de 105 derechos humanos en el Derecho de los conflictos armados. Este instrumento supone, indudablemente, un progreso en el desarrollo del Derecho humanitario, en particular por la larga lista de garantías fundamentales conferidas a quienes no participan en las hostilidades y las normas relativas al trato humanitario de quienes ven restringida su libertad por el conflicto armado.
Estos dos instrumentos son el mayor logro alcanzado hasta la fecha por la evolución del Derecho Humanitario en cuanto su aplicación a los conflictos armados y deben leerse junto con los Convenios de Ginebra de 1949, de los que forman parte.
Durante la Primera Conferencia de expertos gubernamentales sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario, en 1971, prevaleció la tendencia de no tratar directamente la cuestión de las armas de destrucción masiva, aspecto que concernía al Comité de Desarme de la Conferencia, sino que se sugirió que se centrara la atención sobre las otras armas particularmente crueles, cuestión no tratada por los otros organismos internacionales 111.
Para ello, el CICR convocó a una reunión especial en Ginebra en el año de 1973, a fin de consultar a los expertos sobre la cuestión de la prohibición o la limitación expresa del empleo de las armas clásicas que pueden causar sufrimientos inútiles o dañar sin discriminación 112.
Ya en la Conferencia Diplomática de Ginebra, mediante la Resolución 22 del 9 de junio de 1977 se recomendó convocar una Conferencia gubernamental, a más tardar en 1979, con miras a lograr:
"a) acuerdos sobre la prohibición o restricción del empleo de determinadas armas convencionales, incluidas las que pueden considerarse excesivamente nocivas o tener efectos indiscriminados, teniendo en cuenta las consideraciones humanitarias y militares; y,
b) un acuerdo sobre un mecanismo para la revisión de cada uno de esos acuerdos y para el examen de las propuestas de nuevos acuerdos" 113.
La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó esta recomendación. Se celebró una Conferencia preparatoria en agosto - septiembre de 1978 y en marzo - abril de 1979, seguida de una Conferencia sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales, que tuvo lugar en Ginebra del lo al 28 de septiembre de 1979 y del 15 de septiembre al lo de octubre de 1980. Esta Conferencia adoptó la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados. Acompañan a esta Convención tres Protocolos sobre fragmentos no localizables (Protocolo l), Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos (Protocolo II y Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias (Protocolo III) 114.
La aprobación y la entrada en vigor de esta Convención y de sus Protocolos representan la culminación de una etapa importante en la evolución del derecho internacional humanitario y del derecho del desarme, sin olvidar la contribución así prestada a la Humanización de los conflictos armados.
2.4. Contenido general del derecho humanitario internacional
Tradicionalmente, la mayoría de autores han considerado que el contenido general del Derecho Humanitario se limita únicamente a los pactos de Ginebra que van desde 1864 hasta 1949, como ya lo hemos visto, conocidos como "Derecho de Ginebra" y a los convenios de La Haya, resultantes de las Conferencias de 1899 y de 1907 y que se conocen como el "Derecho de La Haya".
Sin embargo, la evolución del Derecho internacional humanitario, particularmente después de la 11 Guerra Mundial, ha permitido establecer que el contenido de este Derecho va mucho más allá de los convenios impulsados, en su mayoría, por el Comité Internacional de la Cruz Roja. Así, después de 1945, con el auspicio de las Naciones Unidas, en su mayor parte, han surgido un sinnúmero de convenios, convenciones, tratados y resoluciones internacionales relativos a varios aspectos inherentes a los derechos de la persona, como resultado del desarrollo, cada vez mayor, del movimiento de los derechos humanos alrededor del mundo. Más adelante mencionaremos algunas de estas convenciones. Aunque no nos corresponde en este punto analizar el acercamiento entre el Derecho de la guerra, es decir el derecho humanitario aplicable a los conflictos armados y los derechos humanos, no cabe duda que la evolución reciente del derecho humanitario se fundamenta principalmente en el progreso de estos últimos, por lo que cada vez es mayor la tendencia en considerar que entre ambos derechos existe una estrecha afinidad, hasta el punto, que algunos tratadistas (te los últimos años consideran que el Derecho humanitario internacional de nuestros tiempos está formado por el derecho de guerra aplicable a los conflictos armados y la normativa jurídica concerniente a los derechos humanos. Nosotros participamos de esta tendencia, pues, el Derecho, por su naturaleza misma, tiende a evolucionar e incorporar concepciones, doctrinas e ideas innovadoras que lo enriquecen y te permiten alcanzar un progreso jurídico cada vez mayor. Esto ocurre, con mayor razón, en el Derecho internacional, sujeto a los cambios permanentes que ocurren en el ámbito de la evolución de la comunidad internacional, particularmente debido a que crecen en número los grupos humanos que requieren protección en virtud de los conflictos armados, de los desastres naturales y de las violaciones a sus libertades fundamentales por parte de los Estados.
En general, el «Derecho de Ginebra", se refiere exclusivamente a la protección de las personas en los conflictos armados.
Por su parte, el "Derecho de La Haya", codifica el derecho de la guerra en todos los aspectos que no son de competencia del Derecho de Ginebra. Se refiere exclusivamente al uso de las armas y a los métodos de la guerra; determina los derechos y deberes de los beligerantes en la conducción de las operaciones y limita la elección de los medios nocivos.
Ambos derechos se inspiran en principios humanitarios, con la finalidad de evitar la violencia. Analizaremos algunos de los Convenios más importantes de estos dos Derechos.
2.4. 1. El Convenio de Ginebra de 1864
El preámbulo de este instrumento menciona los principios que rigen sus disposiciones a manera de postulado:
"a) Alivio de los males insuperables de la guerra;
b) Eliminación de los rigores inútiles;
c) Inmunidad del personal" 115.
Por una parte encontramos que el principio básico y el objeto último del Convenio es el alivio general de los males causados por los conflictos armados. Este principio marca el inicio de la existencia del Derecho Internacional Humanitario. Este Convenio se limita únicamente a los militares en campaña. Con la eliminación de los rigores inútiles se quiere abarcar el campo del armamentismo. Establece que son prohibidas las armas que causen males superfluos y daños inútiles. El último punto se relaciona con la idea central de mejorar la suerte de los militares heridos en el campo de batalla, su atención y cuidados con independencia de la nación a que pertenezcan. Para ello se establece la neutralidad del personal y material sanitarios.
2.4.2. Los Convenios de La Haya de 1907
El más importante de estos Convenios, como ya vimos, es el Convenio IV de 1907, relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Este Convenio contiene el famoso "Preámbulo de Martens", que como ya se comentó, es el documento en el que se expone la esencia de las ideas concernientes al nexo fundamental entre las exigencias militares, el postulado de humanidad, las normas de civilización y las ventajas de la codificación del Derecho internacional.
El Reglamento al Convenio IV es otro documento de especial importancia, pues en él se puntualizan los derechos de los prisioneros de guerra. Este Reglamento no sólo rige el manejo de las hostilidades en tierra, sino que se refiere también a la protección a los prisioneros de guerra, a los espías y a las relaciones pacíficas de la autoridad militar en territorio ocupado.
Sin embargo, cabe indicar que los Convenios de Ginebra de 1929 y de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977, han reemplazado en gran medida al Convenio IV, ya citado, salvo en la sección del Reglamento anexa al Convenio en la que se trata esencialmente de la conducción de las hostilidades 116.
2.4.3. Los Convenios de Ginebra de 1929
Concretamente son dos Convenios: el Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña, que reemplazó a los Convenios de Ginebra de 1864 y 1906; y, el Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra, es el antecedente inmediato de los Convenios de 1949, pues la protección a los prisioneros de guerra es mucho más amplia que la establecida en el Convento IV de La Haya.
Los principios fundamentales de este Convenio recogen precisamente los postulados que ya enunciara Henry Dunant: protección humana mientras dure el cautiverio y, como consecuencia, el trato humano permanente. Por desgracia el principio de la libertad luego de finalizadas las hostilidades no fue aún tipificado por este Convenio. Posteriormente se lo hará en los Convenios de 1949. Se instaura la obligación de los Estados de evitar los rigores del cautiverio y aliviar la suerte de enseñanza los prisioneros.
2.4.4. Los Convenios de Ginebra de 1949
Para algunos autores, como Emilio Izquierdo, en los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra elaborados por el CICR, se consagran todos los principios que rigen el Derecho Internacional Humanitario en caso de los conflictos armados y no existe el preámbulo como en los anteriores, debido al principio de universalidad de las normas de carácter humanitario que regulan actualmente los conflictos armados 117. Quizás el principio fundamental que evolucionó considerablemente a partir de 1949 es el del respeto absoluto a la dignidad humana y la protección en todas las circunstancias de las víctimas civiles y militares de los conflictos armados.
Los primeros Convenios se refieren a la protección de los heridos y enfermos, tanto en las fuerzas armadas de tierra, como en el mar, a los náufragos s, a los prisioneros de guerra. El Convenio IV es el concerniente a la protección civil en tiempo de guerra, que se introduce por primera vez.
En la mayor parte del Convenio IV, que según los tratadistas es Los principios en el más revolucionario, se estipula un sistema complejo de protección humanitaria a los civiles en los territorios ocupados.
Disposiciones más apropiadas relativas al control se incluyen en cada uno de los cuatro Convenios para obtener la colaboración de las potencias protectoras y, en caso de que esto no sea posible, de las organizaciones que las sustituyan, como el CICR, cuyo cometido es esencialmente humanitario, sin carácter político alguno 118. Otro medio para la aplicación se introdujo en cada uno de los cuatro Convenios: se trata de un sistema de represión penal obligatorio de las Infracciones graves". Los Estados partes en estos instrumentos tienen la obligación de procesar a los condenados, cualquiera que sea su nacionalidad, ante sus propios tribunales y, en caso de condena, de castigarlos o bien de entregarlos a las otras partes que presenten cargos contra ellos. Para completar el sistema, se hace obligatoria, en el Convenio, la difusión y enseñanza de esos Convenios entre los miembros de las fuerzas armadas y el personal conexo y, en la medida de lo posible, entre la población civil 119.
Una innovación notable, común a los cuatro Convenios, figura en el artículo tercero, en el que se enumeran las prohibiciones mínimas de carácter humanitario que las partes deben observar en caso de conflicto armado "sin carácter internacional y que se produzca en el territorio de una de las Altas Partes contratantes.'
Estos cuatro Convenios que constan de 86 artículos, conceden una amplia protección humanitaria, con numerosos detalles, a las víctimas de la guerra que entran en el ámbito de cada uno de ellos. Su finalidad no es reglamentar o limitar la conducción de las hostilidades, a no ser incidentalmente, cuando se trata de la protección humanitaria de las víctimas de la guerra; así, en el Convenio IV se prohiben los ataques contra los hospitales civiles, los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas y contra los campamentos de prisioneros 120.
2.4.5. Los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, elaborados en 1977
Los principios en los que se basa el Protocolo I relativo a los conflictos armados internacionales, son en resumen, los siguientes:
a) "Delimitación estricta de los objetivos militares legítimos, con objeto de excluir a los civiles, las viviendas, los bienes indispensables para la supervivencia, el medio ambiente natural, las instalaciones que contienen fuerzas peligrosas y los bienes culturales 121.
b) Cuando no sea posible una exclusión tan absoluta, se observará el principio primordial de proporcionalidad entre la amenaza para los civiles y la ventaja militar 122.
c) Prohibición absoluta en la conducción de las hostilidades de represalias contra los civiles, sus viviendas, el medio ambiente natural, las instalaciones peligrosas y los bienes Culturales 123.
d) Protección ampliada de los civiles heridos y enfermos, de las instalaciones médicas y de los transportes sanitarios por tierra, mar y aire 124.
e) Extensión de la protección a las personas civiles en poder del enemigo 125.
f) La categoría de 'Infracciones graves' del derecho penal debe comprender los actos cometidos en el combate, sin respetar las normas, contra los civiles y los bienes civiles, actos que deben ser punibles en virtud del Derecho penal nacional 126 *
g) Inclusión, en el ámbito de aplicación del Protocolo I, de los conflictos armados en los que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación 127.
h) presencia indispensable de asesores jurídicos en las fuerzas armadas 128.
i) Extensión de las disposiciones que rigen la protección de los civiles contra los efectos de las hostilidades a las operaciones aéreas o marítimas que puedan afectar a civiles o a bienes civiles en tierra" 129.
El Protocolo II, como ya vimos, es aplicable únicamente a los conflictos armados internos que alcanzan las proporciones y la intensidad de una guerra civil clásica, es decir, una situación en la que dos o varios poderes políticos, con una autoridad cuasi gubernamental en los respectivos territorios que controlan, combaten con fuerzas armadas organizadas, con un mando responsable. Este Protocolo II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, consta en su forma definitiva de 28 artículos. Cuando fue presentado en la Conferencia Diplomática en 1974 tenía 48 artículos basados en general en el modelo, del Protocolo I, con disposiciones similares, muchas de las cuales se suprimieron al final de la Conferencia.
Esta supresión fue el resultado de las aprensiones de algunos Estados nuevos en la comunidad internacional, conscientes de su fragilidad. Por otra parte, como las guerras de liberación nacional tienen su lugar jurídico en el Protocolo I, el Protocolo II perdía así parte de su importancia 130.
Estos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 constituyen una importante contribución al progreso del principio de humanidad y a la reducción de los rasgos más crueles de la guerra.
Como ya hemos señalado, a más de estos Convenios que forman parte del "Derecho de Ginebra", y del "Derecho de La Haya» ' en los últimos cuarenta años, a partir de la creación del sistema de Naciones Unidas en 1945, han surgido un sinnúmero de convenios, convenciones, tratados y resoluciones internacionales relativas a varios aspectos de los derechos fundamentales de la persona, como consecuencia del internacionales desarrollo del movimiento de los derechos humanos. Considerarnos, como ya lo dijimos antes, que estos convenios forman parte del Derecho Humanitario, pues, están dirigidos a la protección, no sólo de grupos humanos que están expuestos a un alto riesgo como consecuencia de los conflictos armados y de los desastres naturales, sino de aquellos grupos que están sometidos potencial o activamente a un nivel de riesgo menos intenso e inmediato, pero más permanente, en tiempo de paz o en circunstancias normales, en virtud de la violación directa o indirecta de sus libertades fundamentales. Estos instrumentos podernos dividirlos de acuerdo a los distintos temas que se han dado con ocasión del surgimiento de las ideas que propugnan las garantías fundamentales del hombre.
2.4.6 En cuanto a la prevención de la discriminación
2.4.6.1. Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial 13l.- Esta Declaración proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1963 (resolución 1904, XVIII), contiene 11 artículos que proclaman ampliamente el empeño de los Estados signatarios en impedir las discriminaciones fundadas en motivos de raza, color u origen étnico, especialmente en materia de derechos civiles, acceso a ciudadanía, educación, religión, empleo, ocupación y vivienda.
2.4.6.2 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.
2.4.6.3. Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid 133.- Adoptada y abierta a la Firma y ratificación por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 3068 (XXVIII), de 30 de noviembre de 1973, entró en vigor el 18 de julio de 1976, de conformidad con su artículo XV. En sus 19 artículos se define por primera vez al apartheid como crimen de lesa humanidad, y declara como criminales a las organizaciones, instituciones y particulares que lo practican. Incluye sanción penal en caso de violación de sus disposiciones a través de tribunales locales o por cualquier tribunal Penal Internacional 134. Otra forma de lograr hacer efectivas sus normas es por medio de la obligación de los Estados Partes en presentar informes periódicos a la Comisión de Derechos Humanos de la ONU concernientes a las medidas tomadas para poner en práctica las disposiciones de la Convención.
2.4.6.4. Convenio sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación 135. Adoptado el 25 de junio de 1958 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (0IT) en su cuadragésima segunda reunión. Entró en vigor el 15 de junio de 1960, de conformidad con su artículo 8. Con 14 artículos el Convento determina los diferentes casos de discriminación en cuanto al empleo y ocupación, obligando a los Estados a aplicarlos en sus respectivos territorios. Es el Consejo de Administración de la OIT el encargado de presentar una memoria a la Conferencia General de este Organismo sobre la aplicación del Convenio Por parte de los Estados. No existe una norma que obligue en forma efectiva a cumplir sus disposiciones.
2.4.6.5. Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza 136.- Adoptada el 14 de diciembre de 1960 por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, UNESCO; entró en vigor el 22 de mayo de 1962, de conformidad con su artículo 14. Contiene 19 artículos y un Protocolo adicional para instituir una Comisión de Conciliación y Buenos Oficios facultada para resolver las controversias a que pueda dar lugar la Convención.
Delimita las diferentes formas de discriminación en la esfera de la enseñanza. Estipula las obligaciones a que se comprometen los Estados Partes para el cumplimento de la Convención, especialmente en el campo jurídico, en lo que tiene que ver con las disposiciones legislativas y administrativas internas de cada Estado y en la formulación, desarrollo y aplicación de una política nacional encaminada a promover la igualdad de posibilidades y de trato en la esfera de la enseñanza 137. Unicamente se exige a los Estados la presentación de informes periódicos a la Conferencia General de la UNESCO, en cuanto a las medidas adoptadas en sus territorios para la aplicación de la Convención.
2.4.6.6. Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer 138.- La Declaración fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 7 de noviembre de 1967 (resolución 2263, XXII). Manifiesta que la discriminación contra la mujer "es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana" 139. A lo largo de sus 11 artículos estipula la Igual dad de derechos entre el hombre y mujer, en diferentes áreas: nacionalidad, trabajo, profesión, derecho al voto, derecho a ocupar cargos públicos, matrimonio, capacidad jurídica, posesión y dominio de bienes, educación, salud, prestaciones sociales, entre las más importantes. Se prohibe todas las formas de trata de mujeres y de explotación de la prostitución de mujeres.
La Convención sobre el mismo tema fue adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 y entró en vigor el 3 de septiembre de 1981, de conformidad con su artículo 27. Se detallan con bastante amplitud las medidas legislativas, administrativas y de otro carácter que deben tomar los Estados Partes para el fiel cumplimiento de la Convención, que procuren eliminar toda forma de discriminación. En ella se garantizan en forma concreta cada uno de los derechos fundamentales de la mujer, a fin de establecer su plena igualdad con el hombre; derechos que ya mencionamos cuando hablarnos de la Declaración arriba citada.
El aporte más significativo de esta Convención es la creación del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer, organismo subsidiario de las Naciones Unidas. La Convención estipula el funcionamiento y objetivos del indicado Comité. Los Estados se obligan a someter al Secretario General de la ONU, para estudio del Comité, un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que se hayan adoptado, por lo menos cada cuatro años y cuando el Comité lo solicite. 140
2.4.6.7. Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones 141.- Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981 (resolución 36/55), estipula en forma general la libertad de pensamiento, de conciencia, de convicción y de religión, garantizando de diversas formas el goce de estos derechos.
Igualmente obliga a los Estados a tomar las medidas para prevenir y eliminar este tipo de discriminación.
2.4.7. En cuanto a los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, incluso el genocidio
2.4.7.1. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio 142.- Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 260 A (111), de 9 de diciembre de 1948, entró en vigor el 12 de enero de 1951, de conformidad con su artículo XIII.
Afirma abiertamente que el "genocidio en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que las Partes contratantes se comprometen a prevenir y a sancionar" 143.
En la Convención se estipulan una serie de actos que constituyen genocidio y que son perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso: matanza; lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; sometimiento intencional a condiciones de existencia que acarreen su destrucción física; medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; y, el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo 144.
La Convención es bastante severa, pues, impone castigo no sólo al acto de genocidio como tal, sino también a la asociación, a la instigación directa y pública para cometerlo, a la tentativa y a la complicidad. Todos los que cometen estos actos son sancionados, sean gobernantes, funcionarios o particulares. Para ello se dispone que sean juzgados por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio fue cometido el acto, o ante la corte penal internacional competente 145.
Los Estados Partes se obligan a tomar las medidas legislativas pertinentes para asegurar la aplicación de esta Convención. La Convención no considera al genocidio como un delito político, para efectos de extradición. Sin embargo, permite conceder la extradición conforme a la legislación de los Estados partes y a los tratados vigentes. Los signatarios pueden recurrir a los órganos de las Naciones Unidas para prevenir y sancionar los actos de genocidio.
2.4.7.2. Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad 146.- Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968, entró en vigor el 11 de noviembre de 1970, de conformidad con su artículo VIII.
El Preámbulo de la Convención manifiesta que una de las razones para establecer la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, es la gravedad de los mismos y la preocupación de la opinión pública mundial en el sentido de que la prescripción de las normas de derecho interno de los Estados impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de estos crímenes 147. Se obliga a los Estados a tomar las medidas internas necesarias, legislativas, administrativas o de cualquier otro orden, para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad, igualmente se comprometen a tomar las medidas del caso para hacer posible la extradición de las personas que cometen estos delitos, conforme al Derecho Internacional.
Como complemento a esta Convención se adoptó el 3 de diciembre de 1973, la Resolución 3074, relativa a los principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad 148.
Entre los principios que se estipulan se encuentran el que todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales en razón de esos crímenes; igualmente, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de investigación, detención, extradición y enjuiciamiento de los autores de tales crímenes, en los países en los que se hayan cometido. En igual forma, los Estados no concederán asilo a ninguna persona que haya cometido un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen de lesa humanidad.
2.4.8. En cuanto a la esclavitud, servidumbre, trabajo forzoso e Instituciones y practicas análogas
2.4.8.1. Convención sobre la Esclavitud y Protocolo modificatorio 149.- La Convención fue firmada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926 y entró en vigor el 9 de marzo de 1927, de conformidad con el artículo 12. Fue modificada por el Protocolo aprobado en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York el 7 de diciembre de 1953.
La Convención define a la esclavitud como "el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos" 150.
La Convención tímidamente obliga a los Estados contratantes a prevenir y reprimir la trata de esclavos y a procurar tan pronto como sea posible, la supresión completa de la esclavitud en todas sus formas.
Decimos "tímidamente", pues, no se establece un mecanismo eficaz para hacer cumplir estas disposiciones. Estipula también que los Estados se prestarán mutua asistencia para llegar a la supresión de la esclavitud y de la trata de esclavos 15l. En cuanto al trabajo forzoso ti obligatorio se ordena tornar las medidas pertinentes para evitar que aquel lleve consigo condiciones análogas a la esclavitud. Señala que el trabajo forzoso únicamente se exigirá para Cines de pública utilidad y que los Estados se esforzarán en ponerle término tan pronto como sea posible. Como se puede observar, en este instrumento jurídico no se vislumbra todavía claramente la intención de una total e inmediata abolición de la esclavitud, por el hecho de permitir los trabajos forzosos para fines de utilidad pública.
El Protocolo modificatorio introduce únicamente cambios de carácter formal, Pues, debido a que la Convención se aprobó en el serio de la Sociedad de las Naciones, luego de la Segunda Guerra Mundial y en virtud de su desaparición, el organismo que debía velar por su cumplimiento era la ONU y en ese sentido las modificaciones son puramente formales, adecuadas a las nuevas circunstancias. Las cuestiones de fondo fueron tratadas en la Convención que a continuación estudiamos.
2.4.8.2. Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud 152.- Adoptada por una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Económico y Social de la ONU en su resolución 608 (XXI), de 30 de abril de 1956, entró en vigor el 30 de abril de 1957, de conformidad con su artículo 13.
Ya desde el Preámbulo de esta Convención puede notarse una clara tendencia a abolir en forma definitiva la esclavitud, pues proclama que la libertad es un derecho innato de todo ser humano y que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en la dignidad y el valor de la persona humana.." Aunque se reconoce que se han realizado progresos en la materia a partir de la aprobación de la Convención sobre la Esclavitud de 1926, así como del Convenio sobre el Trabajo Forzoso ti obligatorio adoptado el 28 de junio de 1930 por la Conferencia General de la OIT, "la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas no han sido aún suprimidas en todas las partes del mundo.." Por ello, los Estados Partes consideran que estos conventos deben ser ampliados y fortalecidos con una convención suplementaria destinada a intensificar los esfuerzos para abolir definitivamente estas prácticas 153.
La Convención detalla con mayor amplitud que la de 1926, las distintas formas de servidumbre y propugna su abolición: la servidumbre por deudas, o sea, el estado de prestar servicios personales para garantizar una deuda, si 110 se define la naturaleza de dichos servicios, ni se limita su duración; la servidumbre de la gleba, es decir, la condición de la persona que está obligada Por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar determinados servicios sin libertad para cambiar su condición; y toda institución o práctica relativa a la cesión, transmisión por herencia o matrimonio de la persona de una mujer a cambio de dinero, así como lo concerniente a la explotación de la persona o el trabajo de un niño o joven menor de dieciocho años 154.
Para lograr el abandono o completa abolición de estas Instituciones, se obliga a los Estados a prescribir edades mínimas apropiadas para el matrimonio y procedimientos que permitan a los contrayentes expresar libremente su consentimiento al matrimonio ante una autoridad civil o religiosa competente y a fomentar la inscripción de los matrimonios en un registro.
A diferencia de la Convención de 1926, el presente Convenio prescribe que la trata de esclavos, entendida en esta Convención como el acto de captura, transporte, adquisición o disposición de una persona con intención de someterla a esclavitud, es un delito en la legislación de los Estados Partes y las personas declaradas culpables de él serán castigadas con penas muy severas. Los Estados se comprometen a tomar las medidas necesarias para prevenir e impedir la trata de esclavos dentro de sus respectivos territorios, sobre todo en lo que respecta al transporte.
Se introduce una norma interesante que dispone que "todo esclavo que se refugie a bordo de cualquier buque de un Estado Parte en la Convención quedará libre ipso facto" 155 lo cual es una novedad para lo estipulado en la Convención de 1926.
2.4.8.3. Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso 156. Adoptado el 25 de junio de 1957 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su cuadragésima reunión; entró en vigor el 17 de enero de 1959, de conformidad con su artículo 4.
En Convenciones anteriores a este Convenio se permitía el trabajo forzoso pero únicamente con fines de "utilidad pública". En el Convenio actual los miembros de la OIT se obligan a suprimir en forma definitiva y no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso U obligatorio y éste constituye el gran avance que se introduce en este campo. Se establecen algunas formas de trabajo forzoso de las que se exige su desaparición:
a) "Como medio de coerción o de educación políticas o como castigo por tener o expresar determinadas opiniones políticas o por manifestar oposición ideológica al orden político, social o económico establecido;
b) Como método de movilización y utilización de la mano de obra con fines de fomento económico;
c) Como medida de disciplina en el trabajo; d) Como castigo por haber participado en huelgas; e) Como medida de discriminación racial, social, nacional o religiosa 157.
2.4.8.4. Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena 158
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 3 17 (IV), de 2 de diciembre de 1949, entro en vigor el 25 de Julio de 1951, de conformidad con su artículo 24.
La base para la adopción de este Convenio se encuentra en el Preámbulo de la misma que señala que "la prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad 159. En el Convenio, en general, se obliga a los Estados a castigar a toda persona que concertare o explotare la prostitución de otra, aún con el consentimiento de tal persona. En este sentido se prescribe el castigo a aquellos que mantuvieren, administraren, sostuvieren o participaren en el financiamiento de una casa de prostitución, así como dieren o tomaren en arriendo, a sabiendas, un edificio u otro local para explotar la prostitución ajena. Incluso se estipula el castigo a la tentativa o acto preparatorio, o participación intencional en las infracciones mencionadas 160. Lo más meritorio de estas que el castigo a la explotación de la prostitución de otra persona, se da aunque esta última esté de acuerdo con tal explotación.
Se obliga a los estados a derogar cualquier ley, reglamento o disposición administrativas vigente en virtud de la cual se permita a las personas dedicadas a la prostitución, inscribirse en un registro especial, poseer un documento o cumplir algún requisito para fines de vigilancia o notificación. Este último aspecto, realmente es un medio que impide que las autoridades de un estado pretendan incluso "tolerar" esta clase de actividades, lo cual constituye un notable avance que impide el desarrollo de este tipo de explotación de la dignidad humana. También se permite la extradición de las personas que cometen estas infracciones
Otro aspecto interesante de este Convenio es el compromiso de los Estados para adoptar medidas para la rehabilitación y adaptación social de las víctimas de la prostitución, a través de servicios públicos o privados de carácter educativo, sanitario, social o económico. En cuanto a la prevención se prescribe la obligación de aprobar mecanismos en relación con la inmigración y la emigración para impedir la trata de personas de uno u otro sexo, para fines de prostitución, en particular de mujeres y niños. igualmente se prevé la ayuda para mantener a las víctimas indigentes de la trata internacional de personas, mientras se tramita su repatriación, así como para solventar dicho trámite e inspeccionar las agencias de colocación para impedir que las personas que buscan trabajo se expongan al peligro de la prostitución 161.
Realmente considerarnos que este Convenio es uno de los más avanzados que se ha podido adoptar en el serio de las Naciones Unidas, en el campo de los derechos humanos, pues abarca no sólo el aspecto penal, sino también el ámbito social.
2.4.9. En cuanto la protección de personas sometidas a detención o prisión
2.4.9.1. Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos 162 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955 y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
Según las observaciones preliminares de este documento, el objeto de estas reglas es establecer, inspirándose en conceptos generalmente admitidos en nuestro tiempo y en los elementos esenciales de los sistemas contemporáneos más adecuados, los principios y las reglas de una buena organización penitenciarla y de la práctica relativa al tratamiento de los reclusos.
La primera parte de las reglas trata de la administración general de los establecimientos penitenciarios y es aplicable a todas las categorías de reclusos, penales o civiles, en prisión preventiva o condenados, incluso a los que sean objeto de una medida de seguridad o de una medida de reeducación ordenada por el Juez. Tienen que ver con el registro, los locales destinados a los reclusos, higiene personal, ropas y cama, alimentación, ejercicios físicos, servicios médicos, disciplina y sanciones, medios de coerción, información y derecho de queja de los reclusos, contacto con el mundo exterior, biblioteca, religión, depósitos de objetos pertenecientes a los reclusos, notificación de definición, enfermedades y traslados, personal penitenciarlo e inspección.
La segunda parte contiene reglas que son aplicables a las categorías de reclusos a que se refiere cada sección: condenados, sección en la que se prescribe su tratamiento, clasificación e individualización, privilegios, trabajo, instrucción y recreo, relaciones sociales, ayuda postpenitenciaria, etc.; los reclusos alienados y enfermos mentales, cuya permanencia en prisión es temporal, hasta ser trasladados a establecimientos especiales; personas detenidas o en prisión preventiva, a las que se aplica normas temporales especiales; sentenciados por deudas o a prisión civil, pero únicamente en los países en los que aún persiste la prisión de este tipo; y, los reclusos, detenidos o encarcelados sin haber cargos en su contra.
2.4.9.2. Declaración y Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 163.- La Declaración fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 9 de diciembre tic 1975 (resolución 3452, XXX); y la Convención, en resolución de la misma Asamblea General 39/46, de 10 de diciembre de 1984. Entró en vigor el 26 de junio de 1987, de conformidad con su artículo 27.
La declaración califica a la tortura como "todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflige intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fui de obtener de ella o de un tercero, información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras..." "La tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumano o degradante " 164.
En general prohibe la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, sin que se pueda invocar circunstancias excepcionales como estado de guerra, inestabilidad política o emergencia pública. Los Estados tomarán las medidas pertinentes para evitar la tortura, especialmente en el adiestramiento de la policía y otros funcionarios responsables de las personas privadas de su libertad. Se examinará periódicamente los métodos de interrogatorio y disposiciones para la custodia y trato de estas personas. Los Estados deberán establecer en sus legislaciones que los actos de tortura, así como de participación, complicidad, incitación o tentativa para cometerla, sean considerados como delitos, conforme a la legislación penal, Por constituir únicamente una Declaración, no existen mecanismos eficaces que obliguen a los Estados al cumplimiento de sus disposiciones.
En la Convención, al igual que en la Declaración se define el acto de tortura. Se añade que no podrá invocarse una orden de un funcionarlo superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura 165. Un aspecto novedoso es aquel que estipula que "Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona u otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura" 166. Esto constituye una forma importante de asegurar la integridad personal de una potencial víctima de tortura, por razones políticas o de otra índole.
Se añade en esta Convención el tema de la extradición, cuando manifiesta que los delitos de tortura se considerarán entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Partes. Este aspecto, reafirma el interés de los Estados en salvaguardar el tema de la Jurisdicción y competencia territoriales para juzgar los delitos de tortura cometidos por sus nacionales.
Estipula igualmente que los Estados Partes se prestarán todo el auxilio posible en lo que respecta a cualquier procedimiento penal relativo a los delitos de tortura, inclusive el suministro de todas las pruebas necesarias para el proceso que obren en su poder 167.
Las personas que aleguen haber sido sometidas a tortura, tendrán derecho a presentar una queja, la que será examinada por las autoridades competentes. Se tomarán medidas para asegurar que los que presenten la que)a estén protegidos contra malos tratos, represalias o intimidación como consecuencia de aquélla.
Uno de los aspectos más importantes de esta Convención es la creación del Comité para la tortura, órgano adscrito a Naciones Unidas, encargado de vigilar y evaluar el cumplimiento de esta Convención por parte de los Estados, los que deberán presentar a dicho Comité los informes relativos a las medidas que hayan adoptado para dar efectividad a los compromisos contraídos, en un plazo de cada cuatro años. La Convención señala, además, funciones específicas asignadas a este Comité para el cumplimiento de sus disposiciones.
2.4.9.3. Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley 168.- Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979 (resolución 34/169).
En estas normas, se entiende como "funcionarios encargados de hacer cumplir la ley", a todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención. En general, se obliga a estos funcionarios a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas en el desempeño de sus funciones. Se les permite "usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y, en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas" 169. Se Subraya con esta disposición que el uso de la fuerza debe ser excepcional. Los funcionarios de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias: para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o para ayudar a efectuarla. En este sentido se estipula que deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, excepto en el caso extremo de que un delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro la vida de otras personas.
En cuanto a la tortura se prescribe que ningún funcionario podrá infligir, hostigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de dichos actos 170.
Por primera vez se interpreta el término "tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes" como todo abuso, sea físico o mental, a más de la tortura.
Entre otras obligaciones de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, están la de asegurar la plena protección de la salud de las personas hallo su custodia y la de no cometer ningún acto de corrupción.
2.4.9.4. Principios de ética médica aplicables a la función del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de personas presas y detenidas, contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes 171.-
Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1982 (resolución 37/194).
Se prescribe "que el personal de salud, encargado de la atención médica de personas presas o detenidas tiene el deber de brindar protección a la salud física y mental de dichas personas y de tratar sus enfermedades al mismo nivel de calidad que brindan a las personas que no están presas o detenidas" 172.
Se prohibe la participación del personal de la salud, en particular los médicos, en actos que constituyan participación o complicidad en torturas u otros actos crueles, inhumanos o degradantes, los que serán considerados como delitos. Otros actos de violación de la ética médica son: tener relaciones con los presos o detenidos que no se circunscriban al ámbito profesional; contribuir con sus conocimientos a interrogatorios de personas presas o detenidas, en una forma que afecte la condición o salud física o mental de aquéllas; certificar que el detenido o preso está en condiciones de recibir cualquier forma de tratamiento o castigo que perjudique su salud física o mental; y, participar en la ,aplicación de cualquier método coercitivo a los detenidos, a menos que según criterios puramente médicos, se determine que dicho procedimientos necesario para la salud física o mental de estas personas.
2.4.9.5. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores 173.- Recomendadas, para adopción, por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985 y adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985.
Estas reglas mínimas empiezan por proclamar una serie de "principios fundamentales" concernientes a la obligación de los Esta(los Miembros de promover el bienestar del menor y de su familia. para ello, la justicia de menores deberá administrarse de manera tal que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad. Estas orientaciones básicas orientadas al bienestar del menor, permitirían reducir al mínimo el número de casos en que haya de intervenir el sistema de Justicia de menores y los perjuicios que ocasiona cualquier tipo de intervención. Las medidas de atención a los menores con fines de prevenir el delito antes del comienzo de la vida delictiva constituyen requisitos básicos de política destinados a obviar la necesidad de aplicar las Reglas enunciadas.
Las Reglas mínimas se han formulado deliberadamente de manera que sean aplicables en diferentes sistemas jurídicos y con imparcialidad y sin distinción alguna, de raza, sexo, idioma, religión, opinión política, origen, posición económica o cualquier otra condición. En este alcance de las Reglas, se define al "menor delincuente", como "todo niño o joven al que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito, pero castigado en forma diferente a un adulto" 174. En este sentido, se prescribe que en cada jurisdicción nacional se procurará promulgar un conjunto de leyes, normas y disposiciones aplicables específicamente a los menores delincuentes, así como a los órganos e instituciones encargados de las funciones de administración de justicia de menores.
En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, a la presencia de los padres o tutores, a la confrontación con los testigos y de apelación. Estos elementos fundamentales de todo juicio imparcial y justo son internacionalmente reconocidos. Así, la presunción de inocencia figura también en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 14 del Pacto internacional de Derechos Civiles y, Políticos.
La Segunda Parte de estas Reglas mínimas, señala normas relativas a las garantías básicas del proceso de investigación y procesamiento de los menores. Por ejemplo, se estipula que la detención debe notificarse inmediatamente a los padres o tutor, y la posibilidad de poner en libertad sin demora al menor por parte del juez o funcionario. En este sentido, la prisión preventiva se aplicará como último recurso y durante el plazo más breve posible. Para ello, deberán aplicarse medidas que reemplacen la prisión preventiva como "la supervisión estricta, la Custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa" 175. Deberán estar separados de los adultos que se encuentren en igual estado y recibirán el cuidado y la atención necesarios conforme su edad y sexo. El menor tiene derecho también a ser representado por un asesor jurídico durante el proceso o a solicitar asistencia jurídica gratuita. Los padres o tutores participarán en las actuaciones en defensa del menor. Otra garantía importante es aquella que faculta a la autoridad pertinente a recurrir a la libertad condicional a favor del menor, en la mayor medida posible y tan pronto como sea necesario.
En cuanto a la sentencia y resolución, se procurará que las restricciones de libertad personal se reduzcan al mínimo posible y en casos de extrema gravedad o por reincidencia en delitos graves; y este criterio se aplicará igualmente en el confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios.
El personal tanto policial como médico que se ocupa de los casos de menores deberá tener una formación especializada. El tratamiento de los menores fuera de los establecimientos penitenciarios, tiene que ver con una ejecución efectiva de la sentencia dictada, de la cual se harán cargo las autoridades de administración de justicia y las instituciones de asistencia correspondientes y otras organizaciones de voluntarios, a fin de lograr la total rehabilitación del menor. Para ello, se proporcionará a los menores, asistencia en materia de alojamiento, enseñanza o capacitación profesional, empleo u ocupación, etc. En cuanto al tratamiento en establecimientos penitenciarios, éste tiene Por objeto garantizar el cuidado y protección del menor, así como su debida rehabilitación. En este sentido, los menores recibirán los cuidados, asistencia social, educativa, profesional, psicológica, médica y física, conforme su edad y sexo, en iguales condiciones que el tratamiento que se recibe fuera de estos establecimientos.
Finalmente se estipula el establecimiento de sistemas intermedios, tales como hogares educativos, centros de capacitación y otros sistemas que permitan la adecuada reintegración de los menores a la sociedad.
2.4.9.6. Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder 176. Recomendada, para adopción, por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985 y adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985.
La Declaración se divide en dos partes: "Las Víctimas de Delitos", y las "Víctimas del abuso de poder".
En la primera parte se define a las "víctimas" como "'las personas que, individualmente o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos como consecuencia de acciones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros incluida la que, prescribe el abuso de poder" 177. En esta expresión se incluye además, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
En general, la Declaración manifiesta que las víctimas tendrán derecho al acceso a los mecanismos de justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. Deberá Informárseles del desarrollo cronológico Y la marcha de las actuaciones del proceso, así como de la decisión de sus causas se les prestará asistencia apropiada durante todo el proceso judicial; se adoptarán medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, para proteger su Intimidad y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación v represalia.
En cuanto al resarcimiento, los delincuentes o los terceros responsables resarcirán equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, familiares o las personas a su cargo. Cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente, los Estados indemnizarán financieramente a las víctimas que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental como consecuencia de delitos graves y a la familia de las víctimas, en especial a las personas a cargo, que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización. Se prescribe que las víctimas recibirán la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria.
Esta Declaración incluye un tema sumamente novedoso en el área penal y que en los últimos años está siendo considerado en algunas legislaciones con un gran avance en materia de derechos humanos: la victimología. Esta materia aún no ha sido introducida en la legislación penal de nuestro país como capítulo aparte, sino únicamente en lo que respecta al tímido resarcimiento de daños y perjuicios que se estipula en algunas normas que tipifican los delitos y tampoco lo ha sido en algunos países de la región, salvo meritorias excepciones. La víctima ha sido, hasta cierto punto, la gran olvidada en el proceso penal y en la codificación de las legislaciones penales.
2.4.10. En cuanto la nacionalidad, apatridia, asilo y refugiados
2.4.10.1. Convención para reducir los casos de apatridia 178. Adoptada el 30 de agosto de 1961 por una Conferencia de Plenipotenciarios que se reunió en 1959 y nuevamente en 1961, en cumplimiento de la resolución 896 (IX) de la Asamblea General, de 4 de diciembre de 1954. Entró en vigor el 13 de diciembre de 1975, de conformidad con su artículo 18.
Esta Convención prescribe en general en su Artículo 1, lo siguiente:
"Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sería apátrida. Esta nacionalidad se concederá:
a) De pleno derecho en el momento del nacimiento, o
b) Mediante solicitud presentada ante la autoridad competente por el interesado o en su nombre, en la forma prescrita por la legislación del Estado que se trate. La solicitud no podrá ser rechazada" 179.
Pero se permite al Estado subordinar la concesión de su nacionalidad a algunas condiciones tales como: que la solicitud se presente dentro de un período determinado; que el interesado haya residido habitualmente en el territorio nacional por un período fijado por el Estado, que no podrá exceder de diez años; que el interesado no haya sido condenado por un delito contra la seguridad nacional ni a una pena de cinco o más años de prisión por un hecho criminal; y, que el interesado no haya adquirido una nacionalidad al nacer o posteriormente. Igualmente para evitar la apatridia, el Estado puede conceder su nacionalidad a la persona que no ha podido adquirir la nacionalidad del Estado en cuyo territorio ha nacido, por haber pasado la edad fijada para la presentación de su solicitud o por no reunir los requisitos de residencia exigidos.
En cuanto al nacimiento a bordo de un buque o en una aeronave, se considerará dicho nacimiento como ocurrido en el territorio del Estado cuyo pabellón enarbole el buque o de aquél en que esté matriculada la nave.
Esta Convención, a más del principio del "ius soli", como se establece en el Artículo 1, reconoce también el principio del "ius sanguinus", pues en su Artículo 4, declara en forma general, que "todo Estado concederá su nacionalidad a una persona que no haya nacido en su territorio, si' en el momento de su nacimiento, tino de los padres tiene la nacionalidad del Estado contratante" 180.
La Convención también prevé la pérdida de la nacionalidad, por varios factores, tales como: matrimonio, disolución del matrimonio, la legitimación, el reconocimiento o la adopción. Esta pérdida estará subordinada a la posesión o la adquisición de la nacionalidad de otro Estado. Sin embargo, se permite la posibilidad de recobrar la nacionalidad, previa solicitud del interesado a la autoridad competente.
Una garantía importante que postula esta Convención es aquella que señala que ninguna persona, nacional de un Estado, perderá su nacionalidad, por el hecho de abandonar el país cuya nacionalidad tiene, residir en el extranjero, dejar de inscribirse en el registro correspondiente o cualquier otra razón análoga. Sin embargo, una persona podrá ser privada de la nacionalidad de un Estado: en los casos legales de pérdida de nacionalidad; cuando ésta haya sido obtenida por declaración falsa o por fraude, o por delitos graves de traición a la patria o haber causado un grave perjuicio a los intereses del Estado. Pero en ningún caso se privará de la nacionalidad por motivos raciales, étnicos, religiosos o políticos.
2.4.10.2. Convención sobre el Estatuto de los Apátridas 181. Adoptada el 28 de septiembre de 1954 por una conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Económico y Social en su resolución 526 A (XVII), de 26 de abril de 1954. Entró en vigor el 6 de junio de 1960, de conformidad con su artículo 39.
La Convención define al "apátrida", como "toda persona que río sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme ti su legislación" 182. La Convención manifiesta expresamente que no se aplicarán estas normas a las personas que reciben protección de un organismo distinto del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados; tampoco a quienes los países donde hayan Fijado su residencia reconozcan sus derechos inherentes a la posesión de la nacionalidad y a quienes hayan cometido delitos contra la paz, de guerra o contra la humanidad o actos contrarios a los propósitos y principios de las Naciones Unidas 183. Esta distinción se hace con el fin de determinar los campos de acción de organismos como el ACNUR que se dedican exclusivamente al problema de los refugiados y entre ellos los apátridas, como veremos más adelante. Asimismo, conforme el espíritu de defensa de los derechos humanos propugnado por la comunidad internacional, evitar que aquéllos que han cometido delitos flagrantes contra 111 humanidad pretendan ampararse en estas normas para impedir su juzgamiento.
En general, los apátridas están obligados, respecto al país donde se encuentran, a acatar sus leyes y reglamentos, así como las medidas adoptadas para el mantenimiento del orden público.
Por su parte, los Estados aplicarán las disposiciones de esta Convención sin discriminación por motivos de raza, religión o país de origen. En este sentido, otorgarán a los apátridas que se encuentren en su territorio un trato favorable como el otorgado a sus nacionales en cuanto a la libertad de practicar su religión y de instruir religiosamente a sus hijos. Se prescriben normas especiales para la continuidad de residencia, especialmente a quienes hayan sido deportados durante la segunda guerra mundial y trasladados al territorio de un Estado Contratante. Así, el período que residan en dicho Estado, se considerará como de residencia legal en tal territorio. En cuanto al estatuto personal
de los apátridas, éste se rige por la ley del país de su domicilio y a falta de este último, por la ley del país de su residencia.
Entre las garantías más importantes que se estipulan a favor de los apátridas, se encuentran: el respeto a los derechos anteriormente adquiridos, especialmente los que resultan del matrimonio; el derecho a adquirir bienes muebles e inmuebles, arrendamiento y otros derechos conexos, que se concederán según el trato que se concede a los extranjeros; el derecho de propiedad intelectual e industrial; el derecho a asociación; el acceso a los tribunales; el derecho a un empleo remunerado siempre que residan legalmente en el territorio, así como el trabajo por cuenta propia; el derecho al ejercicio de profesiones liberales; el derecho a la vivienda y a la educación; el derecho a acceder a los beneficios de la asistencia pública y del seguro social; el derecho a la libertad de circulación, que incluye el escoger el lugar de su residencia en el territorio que lo acoge, así como viajar libremente por él; el derecho a la obtención de documentos de identidad, que serán expedidos por el Estado contratante en cuyo territorio se encuentre el apátrida; se expedirán también documentos de viaje que les permita trasladarse fuera del territorio en que se encuentren legalmente residiendo, a menos que existan razones imperiosas de seguridad nacional o de orden público; el derecho a la transferencia a otro país, en el cual hayan sido admitidos con Fines de reasentamiento, de los haberes que hayan llevado consigo.
Otra garantía importante es aquella que señala que ningún Estado Contratante expulsará a apátrida alguno que se encuentre legalmente en su territorio, a no ser por razones de seguridad nacional o de orden público. En tal caso, se le permitirá al apátrida el derecho a presentar pruebas de descargo, interponer recursos y hacerse representar, así como gestionar su admisión legal en otro país.
Finalmente, una norma que consideramos adecuada, a fin de terminar con la situación de inestabilidad, en cuanto a la nacionalidad que sufre el apátrida, es aquella que estipula que los Estados Contratantes facilitarán en todo lo posible la asimilación y la Naturalización de los apátridas. Se esforzarán, en especial, por acelerar los trámites de naturalización y por reducir en todo lo posible los derechos y gastos de tales trámites", 184.
El aspecto más innovador que se introduce en este campo, es aquél según el cual, en la mayoría de los derechos que se conceden a los apátridas en el territorio de los Estados que los acogen, se estipula que tales derechos se concederán con igual tratamiento que el que se otorga a los extranjeros y en algunas garantías fundamentales, igual tratamiento que el que se brinda a los nacionales del propio Estado, lo que permite evitar la discriminación de las personas por razón de su origen, en aquellos derechos que, según la Carta Fundamental de Derechos Humanos, son inherentes a todo ser humano.
2.4.10.3. Convención y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados 185.- La Convención fue adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el estatuto de los refugiados y de los apátridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resolución 429 (V), de 14 de diciembre de 1950. Entró en vigor el 22 de abril de 1954, de conformidad con el artículo 43.
Ya desde el Preámbulo de la Convención se señala el carácter social y humanitario del problema de los refugiados. Se define al "refugiado como aquella persona que por acontecimientos especiales, o debido a .fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a é1" 186. En esta definición se establece claramente la distinción entre el refugiado propiamente dicho, que posee nacionalidad y el "refugiado-apátrida", si así podemos llamarlo, que no tiene nacionalidad alguna pero que por motivos especiales no desea acogerse a la protección del Estado en el que reside. Cuando se habla de acontecimientos especiales, se debería suponer, que, a más de las cuestiones mencionadas en la definición relativas a la persecución por problemas políticos, religiosos o raciales, dichos acontecimientos Incluirían los que tienen que ver con los desastres naturales y otros acontecimientos de fuerza mayor, como epidemias, hambrunas, que pueden provocar la emigración masiva de personas a otros territorios; igualmente deberían considerarse las luchas civiles en el territorio de un Estado, en las que los refugiados no participan activamente y que huyen de la violencia y el hambre.
En la misma forma que en el Estatuto de los apátridas, esta Convención no se aplicará a aquellas personas que estén protegidas por organismos distintos del ACNUR y a quienes hayan cometido delitos flagrantes contra la paz y la humanidad. También se obliga a los refugiados a acatar las leyes y reglamentos del país donde se encuentren. Se prescriben en esta Convención, iguales garantías a favor de los refugiados, que las señaladas a favor de los apátridas, tales como: derecho a la libertad de practicar su religión, la continuidad de residencia, el derecho a adquirir bienes muebles e inmuebles, derechos de propiedad intelectual e industrial, derecho de asociación, acceso a los tribunales, empleo remunerado, vivienda, educación pública, asistencia social, libertad de circulación, documentos de identidad y de viaje y la naturalización, entre las más importantes. Así mismo, ningún Estado podrá expulsar a un refugiado de su territorio si se halla legalmente en él, a no ser por razones de seguridad nacional o de orden público. Se procederá a la expulsión y devolución siempre que éstas no impliquen un peligro para la vida o la libertad de un refugiado por motivos políticos, religiosos o raciales.
Una garantía peculiar que se otorga a los refugiados y que permite hasta cierto punto el ingreso a cualquier territorio, para asegurar su vida y su libertad, es aquella que establece que "los Estados Contratantes no impondrán sanciones penales a los refugiados, por causa de su entrada o presencia ilegales, que, llegando directamente del territorio donde su vida o su libertad estuviera amenazada, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a condición de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen Causa Justificada de su entrada. Los Estados concederán al refugiado en estas circunstancias un plazo razonable y todas las facilidades para obtener su admisión en su territorio o en el territorio de otro país" 187. Esta garantía no se otorga a los apátridas, pues, éstos, para recibir las ventajas de su condición en el territorio en el que residen, deben estar legalmente aceptados por el Estado que los acoge. La situación apremiante de los refugiados es la que permite esta concesión singular de entrada o permanencia legal temporal, hasta que su situación se defina favorablemente y éste es quizás el aspecto que marca la diferencia sustancial entre ambos: el refugiado recibe protección por acontecimientos especiales emergentes y el apátrida por motivos de su carencia de nacionalidad.
Finalmente los Estados Contratantes se comprometen a cooperar con la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados en el ejercicio de sus funciones y en la tarea de vigilar la aplicación de esta Convención. Para ello, los Estados se obligan a suministrar la información adecuada acerca de la condición de los refugiados, la ejecución de esta Convención y las medidas legales y administrativas que hayan tomado concernientes a este grupo humano de alto riesgo.
2.4.10.4. Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) 188.- Adoptado por la Asamblea General en su resolución 428 (V), de 14 de diciembre de 1950.
El Capítulo 1, de este Estatuto establece en general la función del ACNUR:
1 "El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, actuando bajo la autoridad de la Asamblea General, asumirá la función de proporcionar protección internacional, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, a los refugiados que reúnan las condiciones previstas en el presente Estatuto y de buscar soluciones permanentes al problema de los refugiados, ayudando a los gobiernos y, con sujeción a la aprobación de los gobiernos interesados, a las organizaciones privadas, a facilitar la repatriación voluntaria de tales refugiados o su asimilación en nuevas comunidades nacionales.
2 La labor del Alto Comisionado tendrá carácter enteramente apolítico; será humanitaria y social y, por regla general, estará relacionada con grupos y categorías de refugiados" 189.
El Alto Comisionado deja de tener competencia sobre los refugiados, si éstos se acogen de nuevo, voluntariamente, a la protección del país de su nacionalidad; si recobran la nacionalidad perdida; si adquieren una nueva nacionalidad y gozan de la protección del Estado que se la otorga; si siendo apátridas desaparecen las circunstancias por las que se les reconocía como refugiados; tampoco tiene competencia sobre aquellas personas que reciban asistencia de otros organismos y los que hayan cometido delitos graves contra la paz y la humanidad.
Este Estatuto ha permitido la creación de un organismo internacional, cuya labor humanitaria, iniciada hace cuarenta años, es de indiscutible reconocimiento mundial y que, debido a su función netamente especializada, dirigida exclusivamente a los refugiados, facilita enormemente el trabajo de otros organismos internacionales tradicionales en el campo humanitario. Estudiaremos con más detalle las funciones y características del ACNUR en capítulos posteriores.
2.4.10.5. Declaración sobre el Asilo Territorial 190. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1967 (resolución 2312, XXII).
Existen algunas Convenciones sobre Asilo Territorial, tanto de carácter multilateral como bilateral, suscritas entre los Estados, con auspicio de organismos internacionales o por propia iniciativa de los Gobiernos. Mencionamos esta Declaración, porque sus principios son universales y pueden aplicarse a cualquier conflicto que pueda surgir en esta materia, sin llegar a establecer casos y problemas concretos.
Esta Declaración hace referencia al Artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el párrafo 2 del Artículo 13 de la misma Declaración, según los cuales:
1 "En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.
2 Este derecho no podrá ser invocado contra una acción Judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas." "Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país" 191.
En este sentido, la Declaración que estudiamos estipula que ', 1. El asilo concedido por un Estado, en el ejercicio de su soberanía, a las personas que tengan justificación para invocar el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, incluidas las personas que luchan contra el colonialismo, deberá ser respetado por todos los demás Estados. 2. No podrá invocar el derecho de buscar asilo, o de disfrutar de éste, ninguna persona respecto de la cual existan motivos fundados para considerar que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad.." 192 Asimismo, prescribe esta Declaración que corresponde al Estado que concede el asilo calificar las causas que lo motivan.
Entre las garantías que se otorga al asilado se encuentran: la de ser admitido en la frontera y la no expulsión o devolución a cualquier Estado donde pueda ser objeto de persecución, salvo razones de seguridad nacional.
Antes de que la Asamblea General de las Naciones Unidas formule esta Declaración en 1967 e inclusive antes de que el asilo conste en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el asilo diplomático, institución proteccionista para perseguidos políticos, originaria de América, fue objeto de varias Convenciones en el Derecho Internacional Americano, como es el caso de la Convención Americana de Asilo Diplomático, aprobada en la VI Conferencia Interamericana, celebrada en La Habana, en 1928. Entre los requisitos que establece esta Convención para otorgar el asilo se encuentran: se aplica únicamente a perseguidos por delitos políticos y no por delitos comunes; al Estado asilante le corresponde calificar si el caso presentado se relaciona con un perseguido político y otorgar el asilo correspondiente; el asilado no está facultado para realizar manifestaciones políticas en el Estado asilante, una vez que haya sido recibido; el Estado al que pertenece el perseguido político deberá emitir el salvoconducto respectivo a su favor, a fin de que el asilado pueda dejar su país de origen.
2.4.11. En cuanto los derechos de la mujer, del niño y de grupos humanos de alto riesgo
2.4.11.1. Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer 193.- Abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 640 (VII), de 20 de diciembre de 1952, entró en vigor el 7 de julio de 1954, de conformidad con su artículo VI.
Entre los derechos políticos más importantes que se prescriben a favor de la mujer están: el derecho a votar en todas las elecciones en igualdad de condiciones que los hombres, sin discriminación alguna; el derecho a ser elegibles para todos los organismos públicos electivos, establecidos por la ilegislación nacional; y el derecho a ocupar cargos públicos.
Los derechos políticos de la mujer, por haber sido durante largo tiempo tema de discusión, lo que hace ver la discriminación inveterada que ha sufrido este grupo humano por siglos, es una cuestión que la incluimos en el tema humanitario, pues la mujer ha sido objeto de violaciones permanentes a sus garantías fundamentales. Los derechos políticos, por tanto, no pueden quedar al margen de esta consideración.
2.4.11.2. Declaración de los Derechos del Niño 194. Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 (resolución 1386, XIV). En el Preámbulo de esta Declaración se manifiesta que el niño "por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento" 195.
La Declaración que estipula principios, proclama que el niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración, los que le serán reconocidos sin excepción alguna ni distinción por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, del propio niño o de su familia. En este sentido se prescribe que "el niño gozará de una protección especial y dispondrá tic oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad"
Entre los derechos que se enuncian a favor del niño en esta Declaración se encuentran: el derecho a tener un nombre y una nacionalidad desde su nacimiento, el derecho a gozar de los beneficios de la seguridad social y a crecer y, desarrollarse en buena salud. Para ello se proporcionará a él y a su madre cuidados especiales, Incluso atención prenatal y postnatal, alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados; el niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social recibirá tratamiento, educación y cuidado especiales; el derecho a tener amor y comprensión, creciendo al amparo de sus padres y en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; las autoridades cuidarán especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia; el derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales; debe figurar entre los primeros en recibir protección y socorro; el derecho a ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación, no será objeto de ningún tipo de trata; no se le permitirá trabajar antes de una edad mínima adecuada, así como tampoco que se dedique a ocupación o empleo que perjudique su salud, su educación o su desarrollo físico, mental o moral; debe ser protegido contra las prácticas de discriminación racial o de otra índole y debe ser educado en un espíritu de comprensión, amistad y solidaridad.
2.4.11.3. Convención de los Derechos del Niño 197.- Aprobada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989, entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, como resultado de diez años de trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU.
La Convención define al "niño", como "todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado artes la mayoría de edad" 198. Esta norma coincide con la mayoría de legislaciones internas de los Estados, según las cuales, la mayoría de edad es el criterio generalizado para distinguir a un menor de edad de un adulto, y por ende, para actuar en consecuencia, en cuanto las garantías y derechos proclamados a favor de los menores.
Al igual que en la Declaración de los Derechos del Niño, ya citada, en esta Convención se respetarán los derechos que se proclaman sin ninguna clase de distinción. En este sentido, se obliga a los Estados a adoptar todos las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a las disposiciones de esta Convención.
En la Convención se manifiesta expresamente el derecho a la vida que tiene el niño; para ello los Estados garantizarán la supervivencia y desarrollo del niño. En cuanto a los derechos ya mencionados en la Declaración sobre el mismo tema, esta Convención los menciona con mayor detalle. Igualmente añade otros derechos importantes. Así,
por ejemplo: el derecho del niño a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo, cuando las autoridades competentes y de conformidad con la ley, determinen que tal separación es necesaria, especialmente cuando el niño sea objeto de maltrato o descuido, o por separación de los padres y en este último caso se le debe garantizar al niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
El niño tiene derecho al igual que sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio y de entrar en su propio país. En cuanto al secuestro y trata de niños, ya mencionada en la Declaración, la Convención amplía aún más este aspecto, al manifestar:
1 Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.
2 Para este fin, los Estados partes promoverán la conclusión de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes" 199.
Un aspecto novedoso que se introduce por primera vez en esta Convención, es el derecho del niño a expresar libremente su opinión sobre los asuntos que te afecten. Para ello se le permitirá ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo. ya sea directamente o por medio de un representante. En esta libertad de expresión garantizada al niño se incluye la libertad de buscar. recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, por cualquier medio oral o escrito, siempre que no afecten el orden y la seguridad públicos. Igualmente, se prescribe el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión. Otro derecho importante es el de la libertad de asociación y de celebración de reuniones pacíficas.
El niño no podrá ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, en la de su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. En cuanto a la responsabilidad de los padres de cuidar del desarrollo del niño, los Estados se obligan a prestar a aquéllos la asistencia apropiada creando instituciones y servicios para el cuidado del niño, especialmente a favor de los padres que trabajan.
Los Estados protegerán al niño contra toda forma de violencia, perjuicio, abuso físico o mental, incluido el sexual, tortura y otros tratos inhumanos o degradantes, descuido o trato negligente, explotación, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, tutores o personas a cargo de él 200. En cuanto a los niños privados, temporal o permanentemente de su medio familiar, tendrán derecho a la protección y asistencia del Estado, a través de colocación en familias, de la adopción, o colocación en instituciones especiales de protección de menores. Para el caso de la adopción, el Estado velará que sea autorizada por las autoridades competentes, que se cumplan los requisitos necesarios y que se proporcione toda la información del caso que establezca como admisible dicha adopción. En lo que tiene que ver con la adopción por personas que residen fuera de un país, el Estado tomará las medidas necesarias para salvaguardar la integridad del niño adoptado. Respecto a los niños refugiados, se les aplicarán las garantías proclamadas por los instrumentos internacionales respectivos y en caso de estar separados de sus padres, por acontecimientos especiales que provocan el refugio, se aplicará la misma protección que a cualquier niño privado de su medio familiar. Se detalla considerablemente la protección especial que merece el niño impedido física o mentalmente, que ya fue enunciada en la Declaración respectiva; lo mismo ocurre con el derecho a la salud, haciendo énfasis en la obligación que tienen los Estados de reducir la mortalidad infantil, que sucede por diversos factores a los que hay que combatir; y el evitar la producción, tráfico y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas por parte de los menores.
En cuanto a la educación se incluyen aspectos novedosos, COMO aquellos que señalan que la educación debe propender al desarrollo de la personalidad, de las aptitudes, de la propia identidad cultural, del idioma, valores, religión, etc.
Respecto a los menores delincuentes se aplicarán las normas respectivas, proclamadas en los instrumentos internacionales que estipulan tratamiento especial, concretamente en cuanto la detención, prisión, rehabilitación y reintegración en la sociedad. Se les aplicarán también las garantías fundamentales a que tienen derecho en el desarrollo del proceso penal.
Se prescribe la obligación de los Estados de respetar las normas de derecho internacional humanitario en los conflictos armados, concernientes a la protección del niño. Para ello, se evitará reclutar a menores de 15 años a participar en las hostilidades.
Se tomarán las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier forma de abandono, explotación, abuso, tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, conflictos armados, desastres naturales y otros acontecimientos que afecten su salud física y mental.
El Organismo de Naciones Unidas encargado de velar por el cumplimiento de esta Convención, es el Comité de los Derechos del Niño. Los Estados se obligan a presentar a dicho Comité los informes sobre los avances en el cumplimiento de la Convención. Colaborará con este Comité el UNICEF y otros organismos especializados en la protección al niño.
Esta Convención ha sido una de las más completas y avanzadas en materia de derechos humanos que ha promulgado Naciones Unidas en los últimos tiempos. Contempla, como hemos visto, normas innovadoras y revolucionarias en la real dimensión de protección y desarrollo de los niños, que procuran solucionar los problemas comunes a los que éstos están sometidos en la mayor parte de países del mundo: la guerra, la insalubridad, el analfabetismo, la miseria, las enfermedades, la explotación y la discriminación en todas sus formas. Más adelante hablaremos de los organismos especializados encargados de la protección y desarrollo del niño.
2.4.11.4. Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado 201.- Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1974 (resolución 3318, XXIX).
En general, la Declaración manifiesta que "quedan prohibidos y serán condenados los ataques y bombardeos contra la población civil, que causan sufrimientos Indecibles particularmente a las mujeres y los niños, que constituyen el sector más vulnerable de la población" 202. Se condena el empleo de armas químicas y bacteriológicas en las operaciones militares, lo que constituye una de las violaciones más flagrantes de los Convenios de Ginebra del Derecho Internacional Humanitario y ocasiona muchas bajas en las poblaciones civiles, incluidos mujeres y niños indefensos.
Se obliga a los Estados que cumplan plenamente las disposiciones emanadas de los Convenios de Ginebra de 1929 y 1949, así como otros instrumentos de derecho internacional relativos al respeto de los derechos humanos en los conflictos armados y que ofrecen garantías para la protección de la mujer y el niño. La Declaración considera como actos criminales todas las formas de represión, los tratos crueles e inhumanos de las mujeres y los niños, incluidos la reclusión, la tortura, las ejecuciones, las detenciones en masa, los castigos colectivos, la destrucción de viviendas y el desalojo forzoso, que cometan los beligerantes. Las mujeres y los niños que formen parte de la población civil y que se encuentren en situaciones de emergencia a causa de desastres naturales y otros acontecimientos, y en conflictos armados, o que vivan en territorios ocupados, no serán privados de alojamiento, alimentos, asistencia médica ni de otros derechos inalienables.
2.4.11.5. Declaración de los Derechos del Retrasado Mental 203. Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1971 (resolución 2856, XXVI). El artículo lo. de esta Declaración manifiesta textualmente:
"El retrasado mental debe gozar, hasta el máximo grado de viabilidad, de los mismos derechos que los demás seres humanos" 204.
Se proclaman los siguientes derechos a favor del retrasado mental: derecho a la atención médica y al tratamiento físico que requiera su caso; derecho a la educación, capacitación, rehabilitación y orientación que le permitan desarrollar al máximo su capacidad y aptitudes; derecho a la seguridad económica y a un nivel de vida decoroso; derecho a desempeñar un empleo productivo o una ocupación útil; de ser posible, debe residir con su familia y participar de la vida de comunidad; en caso de ser internado en un establecimiento especializado, el ambiente y las condiciones de vida dentro de esta institución deberán semejarse a los de la vida normal; derecho a contar con la atención de un tutor calificado para la protección de su persona y sus bienes; derecho a ser protegido contra toda explotación y abuso o trato degradante.
Consideramos que el empleo de la expresión "retrasado mental", es inadecuada y grotesca. Debió quizás utilizarse el término de "impedido mental» Sin embargo, esta Declaración determina aspectos importantes para la protección de este grupo humano de alto riesgo.
2.4.11.6. Declaración universal sobre la erradicación del hambre y la malnutrición 2(15.- Aprobada el 16 de noviembre de 1974 por la Conferencia Mundial de la Alimentación, convocada por la Asamblea General en su resolución 3180 (XXVIII) de 17 de diciembre de 1973.
El motivo principal para la proclamación de esta Declaración lo encontramos en el considerando primero del Preámbulo, que destaca la grave Crisis alimentaria que afecta a las poblaciones de los países en desarrollo, en los que vive la mayoría de las personas hambrientas y malnutridas del mundo. También señala las causas del hambre y la desnutrición, al manifestar:
"La situación de los pueblos que sufren de hambre y malnutrición se origina en circunstancias históricas, especialmente en las desigualdades sociales, incluyendo en muchos casos la dominación extranjera y colonial, la ocupación extranjera, la discriminación racial, el apartheid y el neocolonialismo en todas sus formas, que siguen constituyendo Lino de los mayores obstáculos para la plena emancipación y el progreso de los países en desarrollo y de todos los pueblos involucrados " 206
A más de estos factores la Declaración señala otros que tienen que ver con la situación actual de la economía mundial, como es el deterioramiento del sistema monetario internacional, el aumento inflacionista de los costos de importación, la deuda externa, el aumento de la demanda de alimentos, la especulación y la escasez y el aumento de los costos de medios esenciales de producción agrícola. Asimismo, considera que el bienestar de todos los pueblos del mundo depende en buena parte de la producción y distribución adecuadas de los alimentos, tanto como del establecimiento de un sistema mundial de seguridad alimentaria que asegure la disponibilidad suficiente de alimentos a precios razonables en todo momento, independientemente de las fluctuaciones y caprichos periódicos del clima y sin ninguna presión política ni económica. Considera que para lograr una solución duradera del problema alimentario deberán hacerse todos los esfuerzos posibles por eliminar la brecha cada vez mayor que hoy separa a los países desarrollados de los países en desarrollo y por lograr un nuevo orden económico internacional.
En base a estas consideraciones, la Declaración proclama "que todos los hombres, mujeres y niños tienen el derecho inalienable a no padecer hambre y malnutrición a fin de poder desarrollarse plenamente y conservar sus facultades físicas y mentales.... En consecuencia, la erradicación del hambre es objetivo común de todos los países que integran la comunidad internacional, en especial de los países desarrollados y otros que se encuentran en condiciones de prestar ayuda" 207.
Para conseguir una mayor producción alimentaria y una distribución más equitativa y eficaz de alimentos entre los países, los gobiernos colaborarán entre sí. Deberán iniciar una lucha concertada contra la malnutrición crónica y las enfermedades por carencia que afectan a los grupos vulnerables y de ingresos más bajos. Para ello se formularán políticas de alimentos y de nutrición adecuadas, enmarcadas en planes de desarrollo socioeconómico y agrícola de carácter general. Los Estados deberán eliminar los obstáculos que dificultan la producción de alimentos y conceder incentivos adecuados a los productores agrícolas, a través de medidas efectivas de transformación socioeconómica como la reforma agraria, la tributación, el crédito, política de inversiones, organización de estructuras rurales. Se declara que la utilización de los recursos marinos y de las aguas interiores constituye una nueva fuente de alimentos, por lo que es importante promover su explotación racional. La Declaración prescribe la necesidad de evitar el desperdicio de alimentos para coadyuvar al aumento de su producción. Se obliga a los Estados industrial izados a prestar asistencia técnica y financiera en condiciones favorables a los países en desarrollo para impulsar la producción de alimentos, mediante acuerdos rnultilaterales y bilaterales, promoviendo a su vez la transmisión, adaptación y difusión de dicha tecnología.
Sin embargo, no se descuida el tema del medio ambiente, pues se estipula la colaboración de los países para facilitar la conservación de los recursos naturales que se utilizan para la producción de alimentos.
Se añade un tema importante relativo al comercio internacional, al declarar que los países desarrollados deberán tener en cuenta los intereses de los países en desarrollo evitando efectos perjudiciales a las exportaciones alimenticias de estos últimos.
2.4.11.7. Declaración de los Derechos de los Impedidos 208. Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975, en la resolución 3447 (XXX).
Define al "impedido", como "toda persona incapacitada de subvenir por sí ni misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de vida individual o social normal, a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales" 209.
La Declaración consagra algunos derechos importantes a favor del impedido: derecho a que se respete su dignidad humana, pues cualesquiera sean el origen, naturaleza o gravedad de sus trastornos y deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos de la misma edad; derecho a disfrutar de una vida decorosa, lo más normal y plena que sea posible; los mismos derechos civiles y políticos que los demás seres humanos; derecho a lograr la mayor autonomía posible; derecho a recibir atención médica, psicológica y funcional, incluidos los aparatos de prótesis y ortopedia; a la readaptación médica y social; a la educación; derecho a la seguridad económica y social; tiene derecho, en la medida de sus posibilidades, a obtener y conservar un empleo u ocupación útil, productiva y, remunerativa; derecho a vivir en el seno de su familia o de un hogar que la substituya y a participar en actividades sociales, creadoras y recreativas; derecho a ser protegido contra toda explotación, abuso físico o mental, tortura o trato discriminatorio, inhumano o degradante; derecho a ser asistido jurídicamente para la protección de su persona y sus bienes.
Esta Declaración, al igual que las demás Convenciones que hemos estudiado, concernientes a la protección de grupos humanos de alto riesgo, constituye un paso adelante en el avance del desarrollo del derecho humanitario, pues, como hemos visto, estos grupos humanos requieren asistencia y protección, no sólo en tiempo de guerra, sino en circunstancias normales, pues constituyen la población más vulnerable de ser afectada en sus garantías fundamentales. Debido quizás a que estos sectores (mujeres, niños, impedidos), han sido los más desprotegidos en circunstancias de conflictos armados, desastres naturales, emergencias y otros acontecimientos especiales, es que los Estados de la comunidad internacional han volcado todos sus esfuerzos para concretar acuerdos, convenios y otros instrumentos internacionales, bastante elaborados y con avances innovadores en materia de derechos humanos, que permitan el reconocimiento, protección y garantía efectivos de sus derechos básicos.
2.4.12. La Declaración Universal de los Derechos Humanos 210. Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (111), de 10 de diciembre de 1948. Hemos querido dejar casi al final el estudio de esta Declaración, aunque quizás podía haber ido al comienzo, porque en ella se sintetizan todos los principios y preceptos que hemos venido mencionando a lo largo del contenido de cada uno de los instrumentos jurídicos que sobre derechos humanos hemos citado.
junto a la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos quizás sea el instrumento internacional mejor conocido de nuestro tiempo. Se ha citado y se ha hecho referencia a ella una y otra vez, no sólo en los organismos de las Naciones Unidas, sino también en constituciones nacionales. Y todavía uno puede preguntarse cuánta gente habrá leído realmente este texto desde su primera palabra hasta el final. Parecería que por el desarrollo en todos los campos de la vida, esta Declaración, al haber transcurrido más de cuarenta años de su promulgación, hubiera pasado de moda. Sin embargo, sigue vigente a pesar del tiempo. Sus principios son tan actuales, que no hay persona que haya sufrido de alguna violación a sus derechos, que no haya acudido a estos preceptos para su reivindicación.
La mayoría de normas que hemos analizado en las distintas Convenciones estudiadas y que tienen que ver con los derechos humanos, son una mera aplicación de los principios básicos de esta Declaración.
Por ello, no es arriesgado decir, que de alguna forma, para la elaboración de dichas Convenciones fue necesario remitirse a esta Declaración fundamental. En este sentido, únicamente mencionaremos estos principios, harto conocidos, de manera general:
- Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos; por lo que el reconocimiento de los mismos no estará basado en distinciones de raza, color, sexo. idioma, religión, opinión política, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
- Nadie será sometido a esclavitud, servidumbre, trata de esclavos, torturas, penas o tratos crueles, Inhumanos o degradantes.
- Todos son Iguales ante la ley y tienen derecho a Igual protección y a un recurso efectivo ante los tribunales. Nadie será arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Será oído públicamente por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación en materia penal.
- Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público.
- Nadie sufrirá injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio, correspondencia, ni ataques a su honra o reputación.
- Toda persona tiene derecho a circular libremente y, elegir su residencia en el territorio de un Estado. Podrá huir de su país y de cualquier otro, así como regresar al propio.
- Toda persona tiene derecho al asilo Y, a una nacionalidad.
- Derecho a contraer matrimonio ya fundar una familia sin discriminación alguna y en forma libre y con pleno consentimiento.
- Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, de opinión y de expresión, de reunión y de asociación pacíficas.
- Derecho a participar en el gobierno, a ser elegido y a elegir libremente, así como a desempeñar funciones públicas.
- Derecho a la seguridad social, al trabajo, a la remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure a él y a su familia una existencia digna, al descanso, a la educación, a participar en la vida cultural de la comunidad.
- Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad. Estará sujeta a las leyes y reglamentos de cada Estado, siempre que no sean contrarios a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
Otros instrumentos importantes que llevan consigo principios fundamentales son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo. Ambos fueron adoptados y abiertos a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entraron en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con su artículo 49.
Constituyen, de manera general, una detallada ampliación de los principios enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Introducen algunas innovaciones, sobre todo en lo que tiene que ver al medio ambiente y otros fenómenos que han cobrado vigencia en los últimos años.
2.4.13. Las Convenciones sobre Derechos Humanos en el Sistema Interamericano
2.4.13.1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Adoptada en la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá, el 2 de mayo de 1948, es decir, con anterioridad a la adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU, por lo que puede calificársela como la Convención pionera de los Derechos Humanos en el mundo y el instrumento más importante en la materia, aprobado en el sistema interamericano.
Los Estados Americanos al adoptar esta Declaración tomaron en consideración la condición humana de los ciudadanos antes que su pertenencia a un Estado Nacional determinado, legitimando así la lucha por la afirmación y el respeto de esos derechos. El Preámbulo de esta Declaración manifiesta:
"Los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino re tienen como fundamento los atributos de la persona humana;" 211
Al igual que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, esta Declaración americana consagra el derecho de todo ser humano a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; la igualdad ante la ley; el derecho a profesar libremente la creencia religiosa; la libertad de opinión, expresión y difusión del pensamiento; la protección contra los ataques a la honra, la reputación y la vida privada y familiar; la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia; el derecho a la salud, la educación, la vida cultural y comunitaria, al trabajo en condiciones dignas, a la seguridad social; el derecho a recurrir a los tribunales y hacer valer sus derechos; la presunción de inocencia y el derecho de asilo, entre las garantías más importantes 212.
2.4.13.2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. Conocida también como «Pacto de San José", fue adoptada en la Conferencia Americana de San José, celebrada en 1969 y que entró en vigor el 18 de julio de 1978. Constituye el instrumento internacional que detalla con mayor amplitud los derechos fundamentales consagrados en la Declaración Americana. El objeto y fin de la Convención no son el intercambio recíproco de derechos entre un número limitado de Estados, sino la protección de los derechos de todos los seres humanos en América, independientemente de su nacionalidad. Quizás los mayores aportes otorgados por esta Convención, son por un lado, la creación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, organismo único en el ámbito de derecho Internacional, por sus funciones jurisdiccional y consultiva y, por otro, el derecho que se confiere a las personas de presentar una petición o queja contra cualquier Estado que haya cometido violaciones a las garantías fundamentales. En la Convención se advierte una tendencia a integrar el sistema regional y el sistema universal de protección de los derechos humanos. En el Preámbulo se reconoce que los principios que sirven de base a ese tratado han sido también consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y que "han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional" 213.
2.5. Principios generales del derecho internacional humanitario
Los principios del Derecho Internacional Humanitario se encuentran distribuidos en gran número de disposiciones de los distintos Convenios, Convenciones y demás instrumentos internacionales que hemos mencionado, tanto los surgidos antes como después de la Segunda Guerra Mundial y en todas aquellas normas que están específicamente vinculadas a las nociones básicas para modelar el espíritu de la protección humanitaria.
En su mayoría, las disposiciones que aparecen como artículos comunes a todos los Convenios, tienen valor de principio. Esto sucede principalmente en los Convenios de Ginebra de 1929 y de 1949. Se puede considerar que son una especie de preámbulos, porque se encuentran al inicio de cada Convenio y marcan una terminología única para cada categoría de protección humanitaria. Así, en la mayoría de los Convenios de Ginebra se señala: "Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias". Se trata de un compromiso solidario de observar el cumplimiento de las normas humanitarias por el país parte e intervenir para procurar que quienes no las cumplan lo hagan.
De acuerdo con los expertos, el respeto de los principios humanitarios no se impone solamente a los Gobiernos sino también a todas las personas que se encuentran involucradas en los conflictos armados, en los disturbios internos, en los desastres y catástrofes naturales, etc. A la luz de las Convenciones internacionales, del análisis Filosófico y jurídico y de la opinión de los estudiosos del Derecho Internacional Humanitario, se pueden determinar algunos principios fundamentales de esta materia.
Según Jean Pictet, el primer principio, el más importante y del cual derivan los demás principios, es el del respeto a la persona humana y la búsqueda de su bienestar 214. La humanidad requiere que se obre siempre en beneficio del ser humano, a través del respeto a su persona y la promoción de su pleno desarrollo. De este principio se derivan los siguientes:
2.5.1. Principio de humanidad 215
Según este principio, la humanidad requiere siempre de una acción destinada a lograr el bien del hombre. Este principio lo hemos visto manifestado en la mayoría de garantías fundamentales enunciadas en las Convenciones sobre derechos humanos y en los Convenios de Ginebra, que tienden a proteger a la persona de manera integral, en todos los aspectos de su ~
2.5.2. Principio de Necesidad 216
El mantenimiento del orden publico legitima el uso de la fuerza, pero en forma racional y en proporción a salvaguardar en primer lugar la integridad de las personas. Este principio, enunciado por Jean Pictet, debe considerarse únicamente en caso de conflictos armados, y en tiempos de paz, para circunstancias extremas en que sea indispensable, a fin de proteger la vida de terceros, controlar la violencia por medio de la fuerza legítimamente constituida.
2.5.3. Principio del Derecho de Guerra
Los beligerantes no infligirán daños a sus adversarios fuera de proporción con el objeto mismo de la campaña, que es el destruir o debilitar la fuerza militar del enemigo. Este principio tiene dos corrientes:
la de La Haya y la de Ginebra.
2.5.3. 1. Corriente de La Haya Los beligerantes no tienen acción ilimitada en el sentido de causar daño al enemigo. Esto supone, dice Emilio Izquierdo, varias limitaciones nacidas de los principios propios para el derecho de la guerra:
a) "Los beligerantes deberán dejar a los no combatientes fuera del área de operaciones y deberán abstenerse de atacarlo, deliberadamente. Para ello, solamente los miembro de las fuerzas armadas tienen derecho de atacar al enemigo y de resistirlo; y, los beligerantes deberán tomar todas las precaucione para reducir al mínimo el daño al cual los no combatientes estarán sujetos en acciones dirigidas contra objetivos militares.
b) Los ataques son legítimos solamente cuando han sido dirigidos contra objetivos militares, esto es para demostrar cuándo la destrucción total o parcial constituirá para los beligerantes una neta ventaja militar. Para lo cual se aplicarán las siguientes reglas:
- Los beligerantes deberán respetar particularmente los establecimientos de caridad, religiosos, científicos, culturales y artísticos, así como los monumentos históricos;
- Está prohibido atacar localidades indefensas;
- La delincuencia es prohibida, tanto como es injustificada la destrucción o sustracción de la propiedad del enemigo.
c) Están prohibidas las armas y métodos de guerra que causen sufrimientos excesivos. Para ello están condenados los actos de guerra fundados en la traición o la deslealtad 217.
2.5.3.2. Corriente de Ginebra Propugna que las personas puestas fuera de combate y aquellas que no participan directamente en las hostilidades deberán ser respetadas, protegidas y tratadas humanamente. Por ello, en los Conventos de Ginebra, especial mente, se han mencionado principios propios para las víctimas de los conflictos:
A. El principio de neutralidad. La asistencia humanitaria nunca es una interferencia en el conflicto. Por ello, en contrapartida para su inmunidad garantizada, el personal sanitario deberá abstenerse de cualquier acto hostil; sus miembros serán protegidos como tales; y, nadie podrá ser molestado o condenado por haber dado tratamiento a heridos y enfermos 218.
B. Principio de Normalidad: Las personas protegidas tendrán la posibilidad de llevar una vida tan normal como sea posible. El cautiverio no es un castigo sitio solamente un medio de aislar al adversario de una posición en la que pueda hacer daño.
C. Principio de protección: El Estado deberá asegurar la protección tanto nacional como internacional de personas caídas bajo su poder. Esto tiene varias reglas de aplicación:
- El prisionero no está bajo el poder de las tropas que lo han capturado sino del Estado del cual ellas dependen;
- El Estado enemigo es responsable de la condición y mantenimiento de los prisioneros y, en territorio ocupado, del mantenimiento del orden y servicios públicos,
- Las víctimas de los conflictos armados deberán contar con un protector internacional, mientras no tengan un protector nacional 219.
2.5.4. Principio de inalienabilidad de derechos de las personas protegidas
Este principio fundamental, sobre todo en materia de derechos humanos, lo vemos a lo largo de las Convenciones y demás instrumentos internacionales. Así, por ejemplo, se observa que en la mayoría de las Convenciones se prescribe "que los derechos proclamados en esta Convención se aplicarán sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, opinión política o de cualquier otra índole, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición..."
Estos derechos por tanto no serán afectados por ningún tipo de circunstancia, condición o acontecimiento. Son derechos irrenunciables de todo ser humano que no pueden ser enajenados bajo ningún concepto.
2.5.5. Principios de Derechos Humanos
La mayoría de estos principios fueron mencionados al estudiar la Declaración Universal de Derechos Humanos. Estos principios en definitiva propugnan que el individuo será siempre garantizado en el ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales, así como en las condiciones de existencia propicias para el desarrollo armonioso de su personalidad. Recordaremos los más importantes:
2.5.5.1. Principio de inviolabilidad.- El individuo tiene derecho al respeto de su vida, integridad, tanto física como moral y a los atributos inseparables de su personalidad. Para ello:
- Un hombre que ha caído en combate es inviolable. Un enemigo cercano deberá respetar su vida.
- La tortura y los castigos inhumanos o degradantes están condenados.
- Todos tienen derecho al respeto de su honor, a los derechos de su familia, sus convicciones y hábitos.
- Cualquiera que sufra deberá ser acogido y recibir el cuidado que su condición requiera.
- Todos tienen derecho a intercambiar noticias con su familia y recibir cartas y paquetes.
2.5.5.2. Principio de la no discriminación.- Principio que ha sido estudiado en forma extensa al mencionar las distintas Convenciones. Implica en definitiva que las diferentes modalidades de tratamiento a las personas serán practicadas no obstante para beneficio de ellas, a fin de prevenir desigualdades resultantes de su situación personal, necesidades o destrezas.
2.5.5.3. Principio de seguridad.- Todos tienen derecho a la seguridad personal. Por ello:
- Nadie puede ser hecho responsable de un acto que no ha cometido.
- Las represalias, el castigo colectivo, la toma de rehenes y las deportaciones están prohibidas. En este sentido, no pueden ser maltratados los prisioneros de guerra y los no combatientes.
- Todos tienen derecho a disfrutar de una seguridad económica y material.
- Nadie puede renunciar a los derechos que las Convenciones humanitarias le reconocen.
2.5.5.4. Principio de libertad.- Todos tienen derecho al respeto de su libertad individual. Para lo cual se garantizará: la libertad de pensamiento, expresión, religión, el derecho a hablar su propia lengua y el derecho a circular libremente. Nadie puede arbitrariamente ser arrestado, detenido o expatriado ni ser reducido a esclavitud.
2.5.5.5. Principio del bienestar social.- Cada uno tiene derecho a condiciones favorables de vida: el derecho al trabajo, a los servicios sociales, a la libre educación, a la vida cultural, al descanso, a la salud y a los beneficios del progreso científico.
NOTAS
1 INSTITUTO HENRY DUNANT - UNESCO, "Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario", Edit. Tecnos, Madrid, 1990, p. 17.
2 INSTITUTO HENRYDUNANT -UNESCO, op. cit., p. 17-18.
3 EMILIO IZQUIERDO, "Apuntes (le Derecho Internacional Humanitario", Edit. CCE, Quito, 1983, p. 11.
4 LAURA DONOSO, "Hacia una Redefinición del Derecho Internacional Humanitario", Tesis, PUCE, Quito, 1987, p. 9.
5 EMILIO IZQUIERDO, op. cit., p. 20.
6 OTTO HAHN, "Cooperación solidaria como legado de la fe cristiana en la lucha contra el hambre y la miseria en el mundo", Revistas Universitas, Vol. XX- VI, No. 2, Edit. Latipp & Gobel, Tubinga (Aletilania), 1988, p. 81.
7 PPC, MINISTERIO DE EDUCACION Y CIENCIA DE ESPAÑA, "Humanismo y Fe", Bachillerato Ediciones Escolares, Madrid, 1977, p. 391.
8 ALDHU, "Derechos Humanos en América Latina: Temas y Debates, Antecedentes de los Derechos Humanos", UNP, Quito, 1988, p. 9.
9 Ibid, p. 9.
10 UNESCO, "Ideas para la Acción, la UNESCO frente a los problemas de hoy y un reto de mañana", Edit. UNESCO, París, 1978, p. 27.
11 INSTITUTO HENRY DUNANT-UNESCO, op. cit., p. 73.
12 JEAN PICTET, "La Cruz Roja y las Convenciones de Ginebra", Academia de Derecho Internacional, La Haya, 1950, p. 27.
13 JEAN JACQUES ROUSSEAU, "The Social Contract, texto inglés, traducido por Mauríce Cranston, Penguin Books, Harmondssvorth, 1968, p. 57.
14 HENRI COURSIER, "The International Red Cross", lCR/C, Ginebra, 1961,Capítulo 1, p. 12.
15 G. F. DE IMARTENS, "Notiveati Rectieil des Traités", Tomo 2, Dietrich, Goetthingen, 1817, p. 432.
16 HENRI COURSIER, op. cit., capítulo 1, pp 15 y 55.
17 MAX HUBER, "El Buen Samaritano: Reflexiones sobre el Trabajo de la Cruz Roja", Gollaez Ltd., Londres, 1945, p. 32.
18 HENRY DUNANT, "Recuerdo de Solferino", edición española del texto original francés de 1862, Mateu, Barcelona> 1965, p. 116.
19 HENRY DUNANT, op. cit., pp. 117, 120, 124-127.
20 MAX HUBER, op. cit., p. 31.
21 GUSTAVE NIOYNIER, "Ensayo sobre las Características Generales del Derecho de Guerra", Eggirnan, C. & Cie., Ginebra, 1895, p. 85.
22 Ibid., p. 89.
23 MAX HUBER, "La Cruz Roja: Principios y Problemas", CICR, Ginebra, s.f., p. 191.
24 MAX HUBER, op. cit., p. 47.
25 MAX HUBER, op. cit., p. 38.
26 INSTITUTO HENRY DUNANT -UNESCO, op. cit., p. 77.
27 ANDRES BELLO, "Principios de Derecho Internacional", (Estudio Preliminar de Rafael Caldera), Edit. Atalaya, Buenos Aires, 1946, p. 397.
28 ANDRES BELLO, op. cit., p. 263.
29 CARLOS CALVO, "Le Droit International Théorique et Pratique", 5a. ed., A. Rousseau, Paris, 1896, 6 vols.
30 CARLOS CALVO, op. cit., vol. IV, p. 197.
31 0. RODRIGUEZ SARACHAGA, "El Derecho Internacional Público", T. Real y Prado, Buenos Aires, 1895, p. 319.
32 0. RODRIGUEZ SARACHAGA, op. cit., p. 415.
33 JUAN BAUTISTA ALBERDI, "El Crimen de Guerra", Edit. El Tonel, Buenos Aires, 1915, p. 11.
34 Argentina (1879), Bolivia (1879), Brasil (1906), Colombia (1906), Cuba (1907), Chile (1879), República Dominicana (1907), Ecuador (1907), El Salvador (1874), Guatemala (1903), Haití (1907), Honduras y Nicaragua (1898), México (1905), Panamá (1907), Paraguay (1907), Uruguay (1900) y Venezuela(1894).
35 ANGEL TREMOSA Y NADAL, "Nociones de Derecho Internacional", Australia, La Habana, 1896, pp. 183-192.
36 Actas de la Conferencia de Revisión, reunida en Ginebra del 11 de junio 1116 de julio de 1906, Ginebra, 1906.
37 "The Proceedings of the Hague Peace Conference: The Conference of l907", traducción de los textos oficiales , James Brown Scott, vol III, Oxford Univer sity Press, Nueva York, 192 1, pp. 97, 168.
38 MIGUEL CRUCHAGA TOCORNAL, "Nociones de Derecho Internacional", 2a. ed., Barcelona, Santiago de Chile, 1902, p. 529.
39 EPITACIO PESSOA, "Proyecto de Código de Direito Internacional Público", Río de Janeiro, 1911.
40 SIMON PLANAS SUAREZ, "Tratado de Derecho Internacional Público", 2a. ed., Hijos de Reus, Madrid, 1916, p. 5-18.
41 ANTONIO SANCHEZ DE BUSTAMENTE, "Derecho Internacional Público", Vol IV, Carasa y Cía., La Habana, 1937, p. 261.
42 "International Conferences of Americarl States, 1889-1928", Washington Carnegie Endown-tent for International Peace, Oxford UniversitY Press, Nueva York, 193 1, p. 6 1.
43 Resoluciones de la Quinta y Sexta Resolución MXII de la Séptima Conferencia Interamericana (1923, 1928, 1933, respectivamente), sobre Sociedades de la Cruz Roja v de las Conferencias Pa nanie rica nas de la Cruz Roja, International Conference of American States, First Supplemert, Carnegie Endownient for International Peace, Washington 1940, p. 49.
44 Ibid, pp. 164-165.
45 Ibid, pp. 245-292.
46 Ibid, pp. 329-332.
47 "Final Record of The Diplomatic Conference of Geneva of 194T', vol 11, Departamento Político Federal, Be, Sección B, p. 11.
48 Ibid, pp. 22, 42 y 333.
49 LUIS PODESTA COSTA, "Derecho Internacional Público", 3a. ed., Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1955, pp. 60-65; 94-95.
50 EDUARDO JIMENEZ DE ARECLIAGA, "Curso de Derecho Internacional Público", t. III, Centro Internacional Público, Montevideo, 1960.
51 "Official Records of the Diplomatic Conference on the Ginebra Reaffimation and Development of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts, Ginebra (1974-1977)", vol. III, C~111340, Departamento Políti co Federal, Berna, 1978, pp. 360-361. Los otros copat roci nado res fueron Boli via, Ecuador, Guatemala, Honduras, Perú, Nicaragua, Panamá y Venezuela.
52 WESTERMANN, "The African Today and Tomorrow", 3a. ed., Londres y Nueva York, 1949, pp 28 y ss., pp 129 y ss.
53 A. MAZRUI ALI, "Towards a pax Africana. A study of Ideology Ambition: Essays on Independent Africa", University of Chicago Press, Chicago, 1967, pp. 118 y SS.
54 "Histoire Générale de l'Afrique, Méthodologie et Préhistoire Africaine", director del volumen: J. Kizerbo, leune Afrique, Stock, Unesco, 1980, pp. 783 y ss.
55 YOLANDE DIALLO, "Tradición, Africa y Derecho Humanitario", 11 CICR, Ginebra, 1978, pp. 17, 20-21.
56 Y. DIALLO, op. cit., pp. 5-7.
57 ENMAANUEL BELLO, "African Customary Humanitarian Law", Oyez Publishing Ltd., ICRC, Ginebra, 1980, pp. 33 y ss.
58 KENYATTA JOMO, 'Tacing Pvlount Kenya", Secker and Warburg, Londres, 1956, pp. 212 y ss.
59 ADAMOU NDAM NJOYA, "Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario", op. cit., p. 30.
60 Acta final de la Conferencia Internacional de los Derechos Humanos, Teherán, 22 de abril- 13 de mayo de 1968, Nueva York, Naciones Unidas, 1968 (Documento de las Naciones Unidas A/Conf. 32/41), en particular las resoluciones IV relativa al trato de adversarios de regímenes racistas y XXIII relativa al respeto de los derechos humanos en los conflictos amados.
61 Actas de la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, Ginebra 1974-1977, 17 volúmenes, Departamento Político Federal, Berna, 1978.
62 El proyecto fue presentado por el delegado de Pakistán en la 49 sesión plenaria de la Conferencia (documento CDDH/427 %, Corr. t).
63 Resoluciones 2.395 (XXIII) del 29 de noviembre de 1968, 2.465 (XXIII) del 20 de diciembre de 1968.
64 SUN TZU/SIUN TSEU, "The Art of War", Samuel 11. Griffith, B. H. Liddell Hart, Clarendon Press, Oxford, 1965, XVIII, p. 198.
65 "The Laws of Manú", Ciarendon Press, Oxford, 1886.
66 SUMIO ADACHI, 'Tas Dimensiones Internacionales M Derecho Humanitario 11 , op, cit., p. 35.
67 Ibid, p. 36.
68 Ibid, p. 38.
69 I. P. BLISHCHENKO, "La Cruz Roja y el Derecho Internacional Humanitario", Medicina, Moscú, 1977, p. 8.
70 GEZA HERCZEGH, "Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario", op. cit., p. 41.
71 Ibid, p. 42.
72 O. N. KHLESTO, "Contribución al Desarrollo Progresista M Derecho Internacional Humanitario", Moscú, num. 5, 1978, pp. 89-97.
73 K. OBRADOVIC, "La Protection de la population civile dans les Conflits Armés Internationaux", Revue beige de droit international, Bruselas, num. 1, 1976, p. 141.
74 O. N. KHLESTOV, I. P. BLISHCHENKO, op. cit., pp. 75-76.
75 HAMED SULTAN, "Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario", op. cit., p. 46.
76 "El Corán", edición preparada por Julio Cortés, Editorial Herder, Barcelona, 1986, p. 784.
77 HAMED SULTAN, op. cit., p. 49.
78 Versículos 190 y siguientes de la II sura del Corán, y las instrucciones del Profeta a sus combatientes.
79 FRANCISCO DE VITORIA, "Obras Completas", Edic. Crítica de Téofilo Urdarauz, Vol. 1, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1960, pp. 565-568.
80 Ibid, p. 574.
81 Ibid, pp. 575-578.
82 G.1.A.D. DRAPER, "The Christian and War", Vol. 11, núm. 6, International Relations, Londres, 1962, p. 397.
83 J.L. BRIERLY, "The law of Nations. An Introduction to the Internatioril La1v of Peace", 5a. ed., Clarendon Press, Oxford, 1955, t), 32.
84 G.1.A.D. DIZAPER, op. cit., p. 13.
85 JEAN-JACQUES ROUSSEAU, "El Contrato SociaV, 1762, Libro 1, Cap. IV, Ediciones Sociales, Paris, 1968, p. 63.
86 J-J. ROUSSEAU, op. cit., p. 63.
87 G.I.A.D. DRAPER, "The Geneva Conventions of 194T', Vol 1, 1963, p, 64.
88 Ibid- p. 70.
89 G.I.A.D. DRAPER, "The Red Cross Conventions", Stevens, Londres, 1958, p. 233.
90 COMITE INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, "Manual de la Cruz Roja Internacional", 12a. ed., Ginebra, 1983, pp. 19-20.
91 A. NUSSBAUNI, "A Concise history of the La;v of Nations% ed. Rev. Macmillan, Nueva York, 1958, pp. 248-249.
92 Tarnegie Endownlent for International Peace", The Hague Conventions and Declarations of 1899 and 1907, James Brown Scott, 2a. ed., Oxford University Press, Nueva York, 19 15, p. 100.
93 W.E. HAL, "A Treatise of International Law", 8a. ed,, Clarendon Press, Oxford, 1924, p. 82.
94 "Las Convenciones y Declaraciones de La Haya de 1899 y 1907>', op. cit., p. 110.
95 G.I.A.D. DRAPER, "The Status of Combatants and the Question of Guerrilla Warfare", British Yearbook of International Law, vol, 44, Londres, 1971, pp. 180-181.
96 Estos requisitos se reiteraron sustancialmente en el artículo 4.- (A)2 del Convenio de Ginebra del 1949, UNTS, vol, 75, 1950, p. 138.
97 Ibid., p. 15.
98 G.I.A.D. DRAPER, "Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario", op, cit., pp. 89-90.
99 Artículo 23: " queda particularmente prohibido emplear armas, proyectiles o materiales destinados a cansar males superfluos."
100 "Las Normas de los Conflictos Armados. Una Colección de Convenciones, Resoluciones y otros documentos", dir, publ, D. Schindler, 3a. ed., Instituto Flenry Dunant, Ginebra, 1988, pp. 325-366.
101 Ibid, p. 332.
102 L. OPPENHEIN/L "A Treatise of International Lasv, Disputes, War ánd NeutraIity", vol. II, 7a. ed., H. Lauterpacht Lorigmans, Londres, 1952, pp. 234-236.
103 "Las Normas de los Conflictos Armados", op. cit., p. 115-127.
104 Ibid, pp. 883-885.
105 G.I.A.D. DRAPER, op. cit., p, 93. Véase también "Las Normas de los Conflictos Armados", op. cit., pp. 877-879; 207-217 y OPPENHEIM, op. cit., vol 11, p.522.
106 Publ.: "Annual Digest and Reports of Public International Law Cases", H. Lauterpacht, 1946, pp. 203-222,
107 "Las Normas de los Conflictos Armados", op. cit., pp. 231-249.
108 La obra mas completa sobre estos Convenios es el Comentario en 4 volúmenes, Publicado por el CICR, Ginebra, en 1952, 1956, 19-38 y 1959, respectivamente, un volumen dedicado a cada Convenio. Véase también, "Manual de la Cruz Roja Internacional, 12a ed., CICR, Ginebra, 1983, pp. 23-213.
109 Resolución XXIII, Acta Final de la Conferencia Internacional sobre los Derechos Humanos, Teherán, 22 abril -13 mayo de 1968, documento A/CONF.32141 de las Naciones Unidas, p. 18.
110 Documento A/32/144 de las Naciones Unidas,anexos 1 y 11.
111 Conferencia de Expertos Gubernamentales sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario aplicable en los Conflictos Armados ( 1971). Informe, párr. 477, p. 84.
112 Conferencia de Expertos Gubernamentales (1972). Informe, Vol. I párrs. 5.8-5.11.
113 "Manual de la Cruz Roja Internacional", op. cit., 1983, pp. 317-320.
114 "Manual de la Cruz Roja Internacional", op. cit., pp. 384-399; Documentos de las Naciones Unidas A/CONF/95/15 y Corr. 1 -S.
115 "Manual de la Cruz Roja Internacional% op. cit., pp. 19-20.
116 Sección II, capítulo 1 del Reglamento de La Haya. Véase 'Tas Convenciones y Declaraciones de La Haya de 1899 y 1907", dir. pub¡. James Brown Scott, 2a. ed., Oxford University Press, Nueva York, 1915, pp. 116-118.
117 EMILIO IZQUIERDO, "Apuntes de Derecho Internacional Humanitario", Edit. CCE, Quito, 1983, p. 35.
118 Artículos 8, 9, 10 y 11 comunes a los cuatro Convenios. "Manual de la Cruz Roja Internacional", op. cit., pp. 23-213.
119 Artículos 47, 48, 49, 50, 127, 129, 144 y 146 comunes a los cuatro Convenios.
120 Artículo 18 del Convenio IV de Ginebra.
121 Protocolo I del 8 de junio de 1977, artículos 48-60. "Manual de la Cruz Roja Internacional", op. cit., pp. 217-300.
122 Ibid, Artículos 57 y 58.
123 Ibid, Artículos 51-56.
124 Ibid, Artículos 8-31.
125 Ibid, Artículos 72-73.
126 Ibid, Artículos 85-9 1.
127 Ibid, Artículos lo. (4) y 96 (3).
128 Ibid, Artículo 82-83; véase también Resolución 21 adoptada en la Conferencia Diplomática, al firmarse el Acta Final, el 7 de junio de 1977.
129 Ibid, Artículo 49 (3).
130 "Manual de la Cruz Roja Internacional", op. cit., pp. 290-300.
131 NACIONES UNIDAS, "Recopilación de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos", Centro de Derechos Humanos, New York, 1988, pp. 51-55.
132 Ibid, pp. 55-68.
133 Ibid, pp. 69-75.
134 Ibid, Artículo V, p. 72.
135 Ibid, pp. 84-88.
136 Ibid, pp. 88-103.
137 Ibid, Artículos 3 y, 4, p. 90.
138 Ibid, pp- 107-125.
139 Ibid, Artículo lo., p. 108.
140 Ibid, Artículo 18, No. 1 .>p. 122.
141 Ibid, pp. 125-129.
142 Ibid, pp. 143-147.
143 Ibid, Artículo 1, p, 143.
144 Ibid, Artículo li, p. 144.
145 Ibid, Artículo VI, p. 144.
146 Ibid, pp. 147-150.
147 Ibid, p. 148.
148 Ibid, p. 15 1.
149 Ibid, pp. 153-159.
150 Ibid, Artículo 1, numeral L, p. 154.
151 Ibid, Artículos 2 y 3, p. 154.
152 Ibid, pp. 159-166.
153 Ibid, Preámbulo, p. 160.
154 Ibid, Articulo 1. pp. 160-161.
155 Ibid, Articulo 4, p- 162.
156 Ibid pp. 177 - 180.
157 Ibid Articulo 1, p. 178.
158 Ibid, pp. M- 188.
159 Ibid, p. 18 1.
160. Ibid, Artículos 1,2, 3 y 4, pp. 181 y 182.
161 Ibid, Artículos 16, 17, 19 y 20, pp. 185-187.
162 Ibid, pp. 189-208.
163 Ibid, pp. 209-225.
164 Ibid, Artículo 1, p. 209.
165 Ibid, Artículo 2, numeral 3, p. 212.
166 Ibid, Artículo 3, numeral 1, p. 212.
167 Ibid, Artículo 9, numeral 1, p. 215.
168 Ibid, pp. 225-232.
169 Ibid, Artículo 3, p. 228.
170 Ibid, Artículo 5, p. 229.
171 Ibid, pp. 232-235.
172 Ibid, Principio 1, p. 234.
173 Ibid, pp. 237-262.
174 Ibid, Regla 2.2., literal c, p. 238.
175 Ibid, Regla 13.2., p. 247.
176 Ibid, pp. 262-265.
177 Ibid, Artículo 1, p. 262.
178 Ibid, pp. 274-282.
179 Ibid, Artículo 1, numeral 1, literales a y l), p. 274.
180 Ibid, Artículo 1, numeral 1, p. 276.
181 Ibid, pp. 283-295.
182 Ibid, Artículo 1, numeral l., p.283.
183 Ibid, Artículo 1, numeral 2, p. 284.
184 Ibid, Artículo 32, p. 292.
185 Ibid, pp. 295-315.
186 Ibid, Artículo 1, numeral 2, p. 296.
187 Ibid, Artículo 3 1, p. 306.
188 Ibid, pp. 316-320.
189 Ibid, Capítulo 1, "Disposiciones Generales", numerales 1 y 2, p. 316.
190 Ibid, pp. 321-322.
191 Ibid, Artículos 13 y 14, p. 3 y 4.
192 Ibid, Artículo 1, Declaración sobre el Asilo Territorial, p. 322.
193 Ibid, pp. 358-360.
194 Ibid, pp. 366-368.
195 Ibid, Considerando tercero, p. 366.
196 Ibid, Principio 2, p. 367.
197 UNICEF, "Los Niños Primero, Convención sobre los Derechos del Niño", Nueva York, 1990, pp. 45-79; véase también FEDERACION ECUATORIANA DE CLUBES UNESCO, "Convención sobre los Derechos del Niño", Quito, 1991, pp. 116.
198 Ibid, Artículo 1, p. 7.
199 Ibid, Artículo 11, pp. 30-3 1.
200 Ibid, Artículo 19, pp. 48-49.
201 NACIONES UNIDAS, "Recopilación de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos", Centro de Derechos Humanos Ginebra, Nueva York, 1988, pp. 369-371.
202 Ibid, Artículo 1, p. 370.
203 Ibid, pp. 392-393.
204 Ibid, Artículo 1, p. 392.
205 Ibid, pp. 394-398.
206 Ibid, considerando "c", p. 394.
207 Ibid, Artículo 1, p. 396.
208 Ibid, pp. 401-403.
209 Ibid, Artículo l., p. 402.
210 Ibid, pp. 1-7.
211 "Síntesis de Derecho Internacional Americano, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", Edit. CCE, Quito, 1962, p. 118.
212 Ibid, p. 118-128.
213 ALDHU, "Justicia y, Derechos Humanos, Pacto de San José o Convención Americana", Quito, 1992, p. 140.
214 EMILIO IZQUIERDO, "Apuntes de Derecho Internacional Humanitario", op. cit., P. 119.
215 Ibid, p. 120.
216 Ibid, p. 119.
217 Ibid, pp. 120-12 1.
218 Ibid, p. 1 --l.
219 Ibid, p. 122.
II. EL
SOCORRO HUMANITARIO Y SU APLICACION EN LOS CONFLICTOS ARMADOS Y EN CASOS DE
DESASTRE
1. Aplicación del Derecho Internacional Humanitario en los conflictos armados
El Derecho Humanitario por el que se rigen los conflictos armados se ha aplicado tradicionalmente a la "guerra". Para el autor Richard R. Baxter, ya fallecido, "el elemento esencial del concepto de guerra es el uso de la fuerza por un Estado para imponer su voluntad a otro Estado. Sin embargo, el término "guerra" ha recibido, en los últimos años, un considerable número de acepciones nuevas, en función del contexto y de los fines jurídicos para los que se emplea" 1.
A pesar de que últimamente ha habido una prevención contra el empleo del término "guerra", la expresión "derecho de la guerra" se había afianzado considerablemente, en especial en cuanto que el antiguo Derecho Internacional reglamentaba la conducción y desarrollo de la guerra. Sin embargo, el Derecho Internacional posterior a la Segunda Guerra Mundial ha proscrito la guerra como método de solución de conflictos. Por eso, no cabe hablar de un "derecho de guerra", sino, más bien, del "Derecho Internacional Humanitario en caso de conflicto armado".
El hecho de que el Derecho Humanitario imponga deberes y otorgue derechos a las dos partes en conflicto, sin tener en cuenta la legitimidad o la ilegitimidad del origen del conflicto, resta pertinencia a la cuestión de saber si una u otra parte es responsable de una amenaza o atentado contra la paz o de actos de agresión, o si actúa valiéndose del derecho de legítima defensa, individual o colectivo, de conformidad con el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas 2,
Por ende, el derecho relativo a la conducción de las hostilidades y a la protección de las víctimas de la guerra se aplica por igual a todas las partes en conflicto. Debe ser así para que alcance su objetivo específico, que es limitar la extensión de las hostilidades, proteger a las víctimas (le la guerra y posibilitar el restablecimiento de la paz, después del cese de las hostilidades.
1. 1. Conflictos Armados Internacionales
El Derecho internacional consuetudinario de la guerra que, de todos modos, había sido ampliamente sustituido por el Derecho convencional de la guerra, jamás definió con exactitud las circunstancias en las cuales sería aplicable 3. Se consideraba que se aplicaría a la guerra entre dos o más Estados y, de la misma manera, que no reglamentaría la conducción de las hostilidades en caso de guerras civiles o de conflictos armados no internacionales, a menos que una o las dos partes decidieran aplicar, total o parcialmente, el Derecho consuetudinario de la guerra. Según este criterio, la aplicación del derecho humanitario estriba en la distinción que existe entre los conflictos de carácter internacional y los conflictos no internacionales o internos.
El Artículo segundo, común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, determina la clase de conflictos internacionales a los que se aplican estos convenios:
"Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra.
El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación, total o parcial, del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar" 4.
El primer párrafo se refiere, a la vez, a una guerra declarada y a los conflictos armados sin una correspondiente declaración de guerra. Para el autor Jean de Preux, la referencia a "cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra 11 presenta un problema. Si el estado de guerra es reconocido por una de las partes, pero no por la otra, no hay duda en cuanto al efecto de esta disposición; pero, ¿qué ocurriría si ninguna de las dos Partes en conflicto reconoce el estado de guerra? Mientras que el no reconocimiento del estado de guerra por las dos partes en conflicto puede presentar ciertos obstáculos de índole práctica para la total entrada en vigor del Derecho Internacional en caso de conflictos armados, va ciertamente en interés de las víctimas de la guerra, que, en principio y en los casos de hostilidades de gran envergadura entre Estados, se aplique el Derecho sin tener en cuenta la mala voluntad o la indiferencia de las partes por lo que respecta a la aplicación de los Convenios de Ginebra de 19495. Al parecer, lo más adecuado es considerar que el primer párrafo de este artículo segundo se aplica a todo desencadenamiento de violencia entre las fuerzas armadas de dos Estados, sin tener en cuenta la extensión geográfica o la intensidad de la fuerza empleada, salvo si la aplicación de una o de varias disposiciones del Convenio de Ginebra resulta perjudicial para los intereses de las víctimas de la guerra, o si puede agravar la tensión entre los dos Estados.
El segundo párrafo del artículo segundo común del Convenio de Ginebra de 1949 que alude a "los casos de ocupación del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar`, corresponde a la situación de Checoslovaquia durante la Segunda Guerra Mundial. Es posible que no haya ninguna declaración de guerra y que no exista ningún conflicto armado entre las fuerzas de dos Estados y, sin embargo, la amenaza de una fuerza militar de una aplastante superioridad podría conducir al sometimiento de un Estado y de sus fuerzas armadas, sin que haya habido disparos. Si el territorio estaba ocupado, o si se han hecho prisioneros, el personal civil y los miembros de las fuerzas armadas se beneficiarían de la protección del Convenio de Ginebra de 1949.
Ni el Reglamento de La Haya de 1907 ni el Convenio de Ginebra de 1949 (excepto el artículo tercero) se aplican a guerras civiles o a otras formas de conflictos armados no Internacionales, a menos que las partes en conflicto convengan, de conformidad con el tercer párrafo del artículo común tercero, en poner en vigor mediante otros acuerdos especiales la totalidad o parte de las disposiciones del presente Convenio. Esta es una limitación de los mencionados instrumentos.
Una de las principales innovaciones introducidas en el Protocolo I de 1977, con respecto al Convento de Ginebra de 1949, consiste en añadir las guerras de liberación nacional a las categorías de conflictos internacionales incluidos en el artículo segundo del Convenio de Ginebra de 1949. Luego de estipular, en el párrafo 3o. del artículo primero, que el Protocolo, "que completa los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra, se aplicará en las situaciones previstas en el artículo segundo común a dichos Convenios", el artículo continúa, en el párrafo 4o.:
"Las situaciones a que se refiere el párrafo precedente comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas" 6.
En primer lugar, se debe destacar que ya no es indispensable, para las partes en conflicto, ser "Estado"; el Protocolo I y los Convenios de 1949 son aplicables ahora, en las circunstancias descritas, a conflictos armados entre un "Estado" y un "pueblo".
Según el párrafo 4o. citado, se distinguen tres subcategorías de tales conflictos: el primero es un conflicto armado contra la Dominación colonial' Significa esto, un conflicto entre una potencia colonial y el pueblo de un territorio dependiente al que se ha negado el derecho a la autodeterminación. Al aproximarse a su Fin el proceso de descolonización, es probable que en el futuro existan llenos conflictos de esta índole. El segundo tipo de conflicto es la lucha contra la "ocupación extranjera" Dado que la ocupación hostil del territorio de un Estado por otro ya está cubierta por las disposiciones del Reglamento de La Haya de 1907 y de los Convenios de Ginebra de 1949, tales conflictos eran ya internacionales de conformidad con la legislación en vigor antes de 1977. Según el autor Baxter, los términos "ocupación extranjera" deben entenderse en un sentido netamente más amplio, aplicándose a situaciones en las cuales un territorio, cuya soberanía se pone en tela de juicio, es ocupado por las fuerzas de un Estado extranjero a este territorio, sin consideración de que el conflicto pueda ser calificado de internacional o de interno 7. La tercera subcategoría de conflictos armados es la de aquellos que luchan contra "regímenes racistas", que incluye situaciones como las de Zimbabwe/Rhodesia, donde, sobre una población predominantemente negra, gobierna un régimen de minoría blanca que aplica una política de apartheid o supremacía blanca.
De esta forma, el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 hace aplicables tanto sus disposiciones como las de los Convenios de Ginebra de 1949 a numerosos conflictos que, en el pasado, habían sido ampliamente considerados como conflictos amados internos, únicamente regidos por leyes vigentes cuando tenían lugar tales conflictos.
Sin embargo, en los Protocolos 1 y 11 de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, se deja sin resolver la difícil cuestión de la aplicabilidad del Derecho a los conflictos armados que presentan a la vez, elementos internacionales y no internacionales. Así, por ejemplo, si uno o varios Estados extranjeros participan prestando asistencia a una u otra facción de un Estado que están en conflicto, no se ve claramente si las relaciones entre tal Estado extranjero y una facción antagonista se rigen por el derecho relativo a los conflictos armados internacionales o no internacionales. (Por ejemplo el conflicto de Vietnam y el de Nicaragua en 1979 para instaurar la revolución sandinista). Sin embargo, cuando hay confrontación directa entre las fuerzas de dos Estados extranjeros, el conflicto debería considerarse como conflicto internacional, pues así es posible que ciertos aspectos del conflicto se reglamenten mediante el Derecho aplicable a los conflictos armados internacionales y otros aspectos mediante el Derecho que se aplica a los conflictos armados no internacionales. Para el autor Baxter, la solución sería lograr la aplicación, lo más ampliamente posible, del Derecho humanitario a los conflictos armados internacionales.
Como hemos visto, según el Artículo segundo común a los Convenios de Ginebra de 1949, los Convenios se aplican a las guerras y conflictos armados que surjan entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes. Sin embargo, existe una disposición para la entrada en vigor de los Convenios en el caso de que solamente una de las potencias en conflicto sea parte de los mismos. Se dice en el artículo segundo:
"Si Una de las Potencias en conflicto no es Parte en el presente Convenio, las Potencias que son Partes en el mismo estarán, sin embargo, obligadas por el Convenio con respecto a dicha Potencia si ésta acepta y aplica sus disposiciones" 8.
Esta disposición es un claro rechazo de la cláusula "si ormies" del Convenio IV de La Haya de 1907, según la cual las disposiciones de dicho Convenio eran aplicables a las potencias contratantes sólo si los beligerantes eran todos Parte en la convención.
En cuanto a lo que tiene que ver con la duración de la aplicabilidad de los tratados, la Conferencia de Ginebra de 1949 abordó de maniera más completa esta cuestión. Los prisioneros de guerra debían, por ejemplo, beneficiarse de las disposiciones del Convenio de Ginebra relativo a los prisioneros de guerra "hasta su liberación y repatriación definitiva") excepto los encarcelados 9. Según los términos del Convenio de Ginebra relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra, la aplicación del tratado terminará, en el territorio de las partes en conflicto, "con el cese general de las operaciones militares"10. En las zonas ocupadas la aplicación del tratado termina un año después del cese general de las operaciones militares, excepto por lo que respecta a ciertas disposiciones específicas que deben seguir aplicándose durante toda la ocupación. Las personas que no sean liberadas o repatriadas en esa fecha disfrutarán de los beneficios del Convenio.
1. 1. 1. El Estatuto de los Combatientes
Para estudiar este tema, es importante distinguir e ntre lo que constituye un combatiente y el que no lo es. El conjunto del Derecho humanitario se funda en el principio de que la fuerza no podría utilizarse, salvo contra personas que hagan uso o amenacen hacer uso de la fuerza. Generalmente los que utilizan o tienen facultad para hacer uso de la fuerza son llamados combatientes o beligerantes. Quien es no son combatientes no deben, dentro de lo posible, ser objeto de ataques o de violencias. Estas limitaciones en el Liso de la violencia durante la guerra tienden a establecer un razonable equilibrio entre la destrucción necesaria, en tiempo de guerra, de los recursos militares del enemigo y la necesidad, también imperativa, de no causar inútilmente sufrimientos, destrucciones y pérdidas en vidas humanas que no tendrían incuestionables ventajas militares.
En la doctrina, se ha utilizado el término "combatiente" en un sentido general para definir a todos los miembros de fuerzas armadas (con excepción del personal sanitario, los capellanes y el personal de servicio y de apoyo) o a cualquier persona civil que tome las armas 11. Por consiguiente, definir lo que es un "beligerante" determina si una persona portadora de armas debe ser tratada como prisionero de guerra, aunque algunos miembros del personal militar no combatiente sean tratados también como prisioneros de guerra. El artículo cuarto del Convenio de Ginebra de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra manifiesta:
A. "Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente Convenio, las personas que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en poder del enemigo:
1 ) Miembros de las fuerzas de una Parte contendiente, los miembros de milicias y cuerpos de voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas.
2) Miembros de otras milicias y miembros de otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro (le su propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal que
estas milicias, cuerpos de voluntarios y movimientos de resistencia organizados, reúnan las siguientes condiciones:
a) Estar mandados por una persona que responda de sus subordinados; b) Llevar un signo distintivo fijo y reconocible a distancia;
c) Llevar las armas a la vista;
d) Dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra>'12.
En el tema que nos ocupa, es importante señalar que existen categorías especiales de personas que pueden o no tener calidad de combatiente. Entre ellas mencionaremos aquellas que según la doctrina son las más destacadas:
1.1.1.1. Personas cuyo estatuto es incierto.- Para el autor, Richard Baxter, en realidad, las personas capturadas pueden pertenecer a diversas categorías, tales como: 1) miembros de las fuerzas armadas de la potencia detenedora que, voluntaria o involuntariamente, hayan servido en las fuerzas armadas M enemigo; 2) súbditos de la potencia detenedora; 3) personas en indumentaria civil que hayan participado en las hostilidades, pero que no parezcan reunir las condiciones esenciales que determinan el estatuto de prisionero de guerra según los tratados; 4) miembros de fuerzas armadas del enemigo vestidos de civil que pudieran ser saboteadores, espías, prisioneros de guerra u otras personas capturadas que se evadan, o también otras personas que intenten beneficiares de un disfraz civil; 5) espías o saboteadores civiles; 6) civiles de territorios ocupados que participen en actos perjudiciales para la seguridad de la potencia ocupante, o 7) mercenarios. Para solucionar el problema de determinar si estas personas pueden ser consideradas como prisioneros de guerra, en los Convenios de Ginebra de 1949 se incluye una disposición que manifiesta:
"Si hay duda por lo que respecta a la pertenencia a una de las categorías enumeradas en el artículo 4o. de las personas que hayan cometido un acto de beligerancia y que hayan caído en el poder del enemigo, dichas personas se benefician de la protección del presente Convenio, en espera de que un tribunal competente haya determinado su estatuto "13.
El "tribunal competente" podría ser un tribunal civil te marcial o un tribunal especialmente constituido. Si se trata de un tribunal militar, se puede pensar que debería estar integrado por oficiales 15.
1.1.1.2. Personas civiles en el territorio de una parte en conflicto y en territorio ocupado.- Las personas que estén en caso de conflicto o de ocupación, en poder de una parte en conflicto de la que no son súbditas y de las que fundadamente se sospeche se dedican a actividades perjudiciales para la seguridad del Estado, tales como sabotaje, espionaje o relaciones prohibidas con el Estado o con los súbditos enemigos, no podrán prevalerse de derechos y privilegios cuyo ejercicio podría perjudicar a la seguridad del Estado, como el derecho a recibir y a enviar correspondencia, a recibir socorros, a la asistencia espiritual y a recibir la visita de la potencia protectora y del Comité Internacional de la Cruz Roja, es decir a los derechos de comunicación y d- contactos con el exterior 16.
1.1.1.3. Espías.- El espionaje en tiempo de guerra es, por esencia, la acción o la tentativa de recoger, por medios clandestinos, informaciones militares acerca del enemigo. Para el autor finlandés Erik Castrén, "es el carácter clandestino de la actividad y la intención de engañar del espía lo que distingue al espionaje de la acción de reconocimiento, (le descubrimiento o de vigilancia realizada por fuerzas militares o por miembros de fuerzas armadas" 17. En el artículo 29 del Reglamento de La Haya de 1907 se define al espía en los siguientes términos:
"No se puede considerar como espía más que al individuo que, obrando clandestinamente o con falsos pretextos, recoge o trata de recoger informes en la zona de operaciones de un beligerante con la intención de comunicarlos a la Parte contraria. Así, los militares no disfrazados que han penetrado en la zona de operaciones del ejército enemigo con objeto de recoger informes no serán considerados como espías.." 18
De esta manera, en el Derecho internacional se define el comportamiento del espía, pero la definición del juicio y de las ulteriores sanciones se ha dejado a cargo de las leyes y de los tribunales nacionales, incluidos los tribunales militares. Por tanto, el espía normalmente es juzgado por violación de la ley nacional bajo la autoridad otorgada por el derecho internacional.
En realidad, el espionaje puede tener lugar tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra; en cuanto al espionaje efectuado en tiempo de paz, el Derecho internacional no proporciona principios directivos que aúnen todas las opiniones. Corresponde a cada Estado determinar qué tipo de información está protegida, qué tipo de información se permite o se prohibe recoger y cuáles son los castigos que pueden imponerse por violaciones de las leyes nacionales. Según lo que se desprende de la norma citada y conforme la doctrina, se admite generalmente que el espionaje en tiempo de guerra no es una violación del Derecho internacional y por ende no es un "crimen de guerra" Unicamente el espía está privado de todo derecho al trato de prisionero de guerra y corre el peligro de ser juzgado según los términos de las leyes nacionales, para desalentar el uso de estos medios de recoger informaciones. Pronunciado el veredicto, que podría llegar hasta la pena capital, no es un "castigo" emanado de la violación del Derecho internacional, sino una "pena", con objeto de hacer que el oficio de espía sea lo más peligroso posible 19.
En el Protocolo I adicional a los Conventos de Ginebra de 1949, artículo 46,. se establece que el miembro de las fuerzas armadas que se comporte como espía no tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra si es capturado cuando realiza el espionaje. Pero si es capturado recogiendo informaciones usando el uniforme, o si después de haber realizado actividades de espionaje se ha incorporado a las fuerzas armadas a las que pertenece y es capturado, no podrá ser tratado como espía.
1.1.1.4. Mercenarios.- Desde hace siglos, mercenarios han combatido en los conflictos armados internacionales o internos. En diversas épocas, su deseo de lucro y su desprecio de las leyes y costumbres de la guerra les ha valido una reputación poco envidiable. Sin embargo, ni el Reglamento de La Haya de 1907 ni los Convenios de Ginebra de 1949 les han rehusado los derechos de combatientes o de beligerantes, tras su captura, ni los de prisioneros de guerra, bajo reserva, luego de haber satisfecho las exigencias que se especifican en la ley para este estatuto 20. Pero ya en la época de descolonización y de las guerras de liberación nacional, los excesos cometidos por mercenarios condujeron a muchos Estados a considerarlos como criminales y a opinar que los países que los contratan, o incluso, que permiten el reclutamiento en su territorio, violan el Derecho internacional. La Asamblea General aprobó en 1973, la Resolución XXVIII en la cual se dice:
"El uso de mercenarios por los regímenes coloniales y racistas contra los movimientos de liberación nacional que luchan por su libertad e independencia y para sacudir el yugo del colonialismo y la dominación foránea, se considera que es un acto criminal y, en consecuencia, los mercenarios deben ser castigados como criminales" 21.
En la Conferencia Diplomática sobre el Derecho internacional humanitario surgió un amplio movimiento de opinión en favor de la denegación del derecho de combatientes o de prisioneros de guerra a los mercenarios; sin embargo, resultó muy difícil formular una definición de los mercenarios; pues, por el hecho de percibir un sueldo se los confundía con la calidad de miembros de las fuerzas armadas regulares; si se los consideraba por el criterio de ser extranjeros, se corría el peligro de considerar a los consejeros militares extranjeros, voluntarios, tropas extranjeras y técnicos civiles o militares extranjeros. El texto emanado de dicha Conferencia define al mercenario como sigue:
"Se entiende por mercenario toda persona:
a) que haya sido especialmente reclutada, localmente o en el extranjero, a fin de combatir en un conflicto armado;
b) que, de hecho, tome parte directa en las hostilidades, animado por el deseo de obtener un provecho personal y a la que se haga efectivamente la promesa, por una Parte en conflicto o en nombre de ella, de una retribución material considerablemente superior a la prometida o abonada a los combatientes de grado y funciones similares en las fuerzas armadas de esa Parte;
c) que no sea nacional de una Parte en conflicto ni residente en un territorio controlado por una Parte en conflicto;
d) que no sea miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto; y
e) que no haya sido enviada en misión oficial como miembro de las fuerzas armadas por un
Estado que no es Parte en conflicto." 22
Los mercenarios, de conformidad con el primer párrafo del Artículo 47 del Protocolo I, "no tendrán derecho al estatuto de combatiente o de prisionero de guerra". Sin embargo, el autor Baxter considera que un individuo que reúna los seis criterios enunciados en el Protocolo, debería gozar de las garantías fundamentales enumeradas en el artículo 75 del Protocolo. Pero, según las opiniones de los participantes en la Conferencia, el artículo 47, ya enumerado, no tiene alcance suficiente, en el sentido de que no hace obligatorio rehusar el trato de prisionero de guerra al mercenario 23.
1.1.1.5. Deberes de los combatientes conforme los medios de aplicación del Derecho humanitario en los conflictos armados internacionales.- En la aplicación del Derecho humanitario, existen algunos medios que permiten dicha aplicación. Estudiaremos en este acápite los deberes de los combatientes estipulados en los convenios, conforme los medios de aplicación del Derecho internacional humanitario.
A. Medios Preventivos.- Son aquellos que se utilizan antes de que haya que aplicarse las disposiciones del Derecho humanitario en favor de las víctimas, con miras a su correcta y oportuna aplicación. Entre los deberes de los combatientes, según la utilización de estos medios preventivos, encontrarnos los siguientes:
a) Respeto del Derecho por los Estados interesados. "Pacta sunt servanda". Para el autor suizo Ives Sandoz, "la mejor garantía de aplicación para el Derecho internacional humanitario reside evidentemente en el respeto, por los Estados, de esta máxima fundamental "24. Al vincularse a los Convenios de Ginebra y a sus protocolos adicionales, los Estados, se han comprometido a hacerlos respetar por todo individuo bajo su autoridad. Esta obligación se menciona en el artículo primero común del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra que estipula "Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias." Asimismo, en el artículo 80, del mismo Protocolo I de 1977, se dice:
"Medidas de ejecución
1 Las Altas Partes Contratantes y las Partes en conflicto adoptarán sin demora todas las medidas necesarias para cumplir las obligaciones que les incumben en virtud de los Convenios y del presente Protocolo.
2 Las Altas Partes Contratantes y las Partes en Conflicto darán las Órdenes e instrucciones oportunas para garantizar el respeto de los Convenios y del presente Protocolo y velarán por su aplicación."
Con estas normas se observa cómo el Estado debe asumir su responsabilidad sobre la cual los textos no dejan lugar a dudas. Incluso prevalece la opinión de que los Estados tienen la obligación de hacer respetar los Convenios por los demás Estados. En la práctica, según el autor Sandoz, se observa que los Estados partes en los Convenios de Ginebra no han cumplido con esta disposición, en todo caso públicamente y que no ejercen un auténtico control en ese sentido sobre los otros Estados.
b) Difusión general de los Convenios y del Protocolo I.- Esta obligación se encuentra prescrita tanto en los Convenios de Ginebra como en el Protocolo I adicional. En general se dispone que "las partes contratantes tienen la obligación de difundir lo más ampliamente posible, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, los Convenios y el Protocolo en el país respectivo, y especialmente a incorporar su estudio en los programas de instrucción militar y a fomentar su estudio por parte de la población civil.." Dentro de esta obligación, se dispone que las autoridades civiles o militares, que en tiempo de guerra asuman responsabilidades en cuanto a las personas protegidas por estos Convenios, "deberán tener el texto del Convenio y ponerse especialmente al corriente de sus disposiciones" Esta obligación consta en el Art. 127 del Convenio 111, en el art. 144 del Convenio IV, y en el párrafo 2.- del artículo 83 del Protocolo I adicional a los Convenios.
No se trata solamente de impartir instrucción, también es necesario que, materialmente, estas personas estén plenamente al corriente de su texto.
c) Deberes de los jefes.- Los )efes militares tienen obligaciones, no sólo en los ámbitos del control de la aplicación y de la represión de
las infracciones, sino también en el ámbito de la difusión. Se pide expresamente a las Altas Partes Contratantes exigir "que los jefes, según su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el presente Protocolo." (párrafo 20 del Art. 87). Así, el jefe será claramente responsable en los casos de violaciones cometidas por sus subordinados por simple ignorancia.
d) Formación M personal calificado.- En el párrafo 1.- del artículo 6.-, el Protocolo I pide a las partes contratantes que procuren, en tiempo de paz, <formar personal calificado para facilitar la aplicación de los Convenios y del presente Protocolo y, en especial, las actividades de las Potencias Protectoras."
e) Asesores jurídicos en las fuerzas armadas.- El Protocolo I en su artículo 82, prevé asesores jurídicos "que asesoren a los comandantes militares, a nivel apropiado, acerca de la aplicación de los Convenios y del presente Protocolo y de la enseñanza que deba darse al respecto a las fuerzas armadas." Aún cuando la obligación no se formula de manera estricta, se observa también la tendencia a imponer obligaciones de medios y no solamente de resultados.
f) Comunicación de las traducciones de los textos convencionales y de las leyes de aplicación. Los textos auténticos de los Convenios de Ginebra están en francés e inglés. El depositario tiene además el deber de establecer traducciones oficiales en ruso y en español. Los Estados Partes que tengan otros idiomas nacionales deben traducir los textos para hacerlos aplicar por su población y difundirlos. La comunicación de esas traducciones a las otras partes contratantes en tiempo de paz, es una medida preventiva destinada a evitar, en tiempo de conflicto armado, las divergencias de interpretación que podrían tener consecuencias negativas. (Artículos 48, 49, 128 y 144 de los Convenios y Art. 84 del Protocolo l).
B. Medios de Control.- Aquellos medios previstos durante la aplicación para vigilar constantemente la observación de las disposiciones en favor de las víctimas. Entre las obligaciones que tienen los combatientes según esta clase de medios de aplicación del Derecho humanitario se encuentran:
a) Obligación de las partes en conflicto de hacer cesar toda violación.- Todo sistema de control en el actual orden internacional reposa en la buena fe de los Estados signatarios y en su voluntad de aplicar el Derecho. Por ello, no hay que excluir la posibilidad de que se cometan violaciones individuales, por buenas que sean las instrucciones y la difusión y por eficaces que sean los medios de control establecidos. La obligación que se impone a los jefes militares sobre este aspecto, se halla en el párrafo 3.- del Artículo 87 del Protocolo I:
"Las Altas Partes Contratantes exigirán que los jefes militares que tengan conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infracción de los Convenios o del presente Protocolo, tomen las medidas necesarias para impedir tales violaciones y, en caso necesario, promuevan una acción disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones."
Con esta norma se designa al jefe militar como un pilar del sistema de control que deben instaurar las partes contratantes y las partes en conflicto.
b) Protección general de la población civil y de los bienes de carácter civil, La regla fundamental al respecto, es que una parte en conflicto debe "en todo momento distinguir entre población civil y combatientes entre bienes de carácter civil y objetivos militares, y debe, por consiguiente, dirigir sus operaciones Únicamente contra objetivos militares" 25. La población civil debe gozar de una protección general contra los peligros resultantes de operaciones militares y por lo tanto no debe ser objeto de ataques. En cuanto a la protección de los bienes de carácter civil, la doctrina manifiesta que en la guerra, es necesario proteger no sólo la vida y la salud de las personas civiles, sino también salvaguardar los bienes de carácter civil, dado que sin viviendas, sin medios de subsistencia, sin servicios públicos y sin puestos de trabajo, no se garantizarían la supervivencia y la seguridad de la población civil. Por ello en el Protocolo I se obliga a los combatientes a respetar estos bienes, los que no deben ser objeto de ataques o represalias 26.
c) Medidas de precaución.- La obligación para el comandante de avisar si es posible antes de emprender un bombardeo que pueda, por
sus efectos, afectar a la población civil, figura en un principio reconocido por lo menos desde comienzos del siglo y en la redacción de los Reglamentos de La Haya. Según el Protocolo I, "se dará aviso con la debida antelación Y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan. 27.
Otro deber de los combatientes, particularmente del comandante que prepara o ejecuta un ataque, es el de tomar las precauciones para alejar a las personas civiles de las proximidades del objetivo militar, para alejar los objetivos militares de las zonas muy pobladas y para tomar otras precauciones necesarias, a fin de proteger a los civiles 28.
d) Señalamiento de zonas bajo protección especial.- Es otra de las obligaciones de las partes en conflicto, como un medio suplementario para proteger a la población civil, contra los bombardeos aéreos y otros. Para ello se prevé la designación de zonas sanitarias y de seguridad, así como de zonas y de localidades neutralizadas. Estas zonas se las puede designar en el territorio propio de las partes y en territorio ocupado, para proteger contra los efectos de la guerra a heridos y enfermos, inválidos y ancianos, niños menores de quince años, mujeres encinta y a madres de niños de menos de siete años 29. Además en lugares donde pueda haber combates, se tiene la facultad de designar zonas neutralizadas para proteger allí a heridos y a enfermos, así como a personas civiles que no realicen actividad alguna de índole militar. Con el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra se amplió la inclusión de estas zonas de protección, pues se reservan para toda población civil, en lugar de categorías especiales de población civil, como ocurría en el Convenio (le 1949.
e) Prohibición de actuar bajo traición o perfidia.- En el artículo 23 b) del Reglamento de La 1 lava, se prohibe a los combatientes "matar o herir ti traición a individuos pertenecientes a la nación o al ejército enemigo". Igualmente se prohibe "usar indebidamente la bandera del Parlamento, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo, así como los signos distintivos del Convenio de Ginebra, para cometer traición.." En el Protocolo I estos conceptos se aclaran, pues se considera como "perfidia ", los "actos que, apelando a la buena fe de un adversario con intención de traicionarla, den a entender a éste que tiene derecho a protección, o que está obligado a concederla, de conformidad con las normas del derecho internacional aplicables en los conflictos armados" 30. Según el autor Baxter, el matar, herir o capturar a un adversario recurriendo a la perfidia, estaría entre las prohibiciones de esta norma. En cambio, fingir la muerte para salvar su propia vida, no es perfidia.
f) Protección a las personas que caen en poder del adversario.- El breve período, con frecuencia unos minutos durante el cual un combatiente cae o está a punto de caer en poder del adversario, es un período en el que dicho combatiente es extremadamente vulnerable. Cuando un individuo está fuera de combate, no debe ser objeto de ataque alguno, según el Artículo 40 del Protocolo I. Está fuera de combate toda persona:
a) que esté en poder de una parte adversa;
b) que exprese claramente su intención de rendirse;
c) que esté inconsciente o incapacitado en cualquier forma a causa de heridas o de enfermedad, y sea, por consiguiente, incapaz de defenderse 1,3 1.
C. Medios de Represión.- La sanción forma parte de toda construcción jurídica coherente y ante todo desempeña un importante papel disuasivo. Por ello, estos medios están dirigidos a este fin, y entre las obligaciones de los combatientes tenernos:
a) Obligación de las partes de reprimir las infracciones graves. Aquellas que se consideran, sobre todo, como crímenes de guerra. Una parte contratante tiene la obligación de hacer comparecer a los autores de esas infracciones ante sus tribunales o de entregarlas para que sean juzgadas por otra parte contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes. (Artículo común de los Convenios de 1949, 49, 50, 129 y 146). Además, se declara que una omisión puede constituir una infracción grave (Artículo 86 del Protocolo l).
b) Responsabilidad de los superiores y deberes de los Jefes. El párrafo 2.0 del Artículo 86 del Protocolo I dispone:
"El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieren a su alcance para impedir o reprimir esa infracción".
El interés de este artículo reside en que plantea la cuestión de la responsabilidad penal individual. Sólo se puede reconocer culpable al superior si se prueba la existencia de la intención como elemento constitutivo. También, en los párrafos 1.- y 3.0 del Artículo 87 del Protocolo 1 se exige a las partes contratantes que encarguen a los jefes militares que repriman y denuncien a las autoridades las infracciones de sus subordinados que no hayan podido impedir. Queda claro que la represión ejercida por el jefe militar sólo puede ser disciplinaria o preventiva, pues una sanción penal incumbe a las autoridades competentes según el orden interno.
1.1.2. Los Medios de Combate
1.1.2.1. Las limitaciones Jurídicas, Las normas del Derecho internacional que limitan los medios y métodos de combate se infieren de las costumbres y de los Convenios, como es el caso de los Convenios de La Haya. El principio fundamental de la restricción se enuncia en el artículo 22 del Reglamento, anexo al Convento IV de La Haya: "Los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de medios para dañar al enemigo". Los Protocolos adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949 contienen las normas más recientes del Derecho aplicable en los conflictos armados. El Protocolo I no contiene una normativa general que imponga restricciones. Sin embargo, el título 111, relativo a los métodos y medios de guerra, y el título IV, relativo a la población civil, contienen normas importantísimas de las que cabe afirmar que complementan los Convenios de La Haya más que los Convenios de Ginebra. Así, la norma básica de este tema, es la estipulada en el párrafo 1o del artículo 35 del Protocolo I, según la cual el derecho de las partes en un conflicto armado a elegir métodos y medios para hacer la guerra no es ilimitado; por lo tanto, la violencia sólo se permite en la medida en que tenga la finalidad específica de dominar al
enemigo. No deben infligirse sufrimientos ni causar heridas u ocasionar daños por motivos personales o como castigo. Así, entre los diversos métodos disponibles para alcanzar un objetivo militar legítimo, deben elegirse aquéllos que causen menos sufrimientos, heridas, destrucción o daños. Sin embargo, para poder llegar a establecer estos métodos, el principio de distinción, según el autor sueco Hans Blix, se encuentra en el artículo 48 M Protocolo I concerniente a la protección de la población civil, en la que se exige una distinción permanente entre bienes civiles y objetivos militares legítimos. Así también en el párrafo 3.0 del artículo 35, ya citado, figura la protección del medio ambiente natural. Para alcanzar el objetivo legítimo de vencer al enemigo no es necesario el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, comprometiendo así la salud o la supervivencia de la población.
En general, en las tres categorías de restricciones en el empleo de medios y métodos de combate que hemos mencionado, como es el evitar los sufrimientos innecesarios y los males superfluos y la protección del medio ambiente natural, se establece que no se puede invocar la noción de "necesidad militar", para pasar por alto estas restricciones.
1.1.2.2. "Daños superfluos" y "sufrimientos innecesarios"- La norma básica de esta restricción se encuentra en el párrafo 2.- del Artículo 35 del Protocolo I que manifiesta que "queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios".
Las cuestiones principales, en relación con este artículo, se refieren al significado de la palabra "innecesario" y a cómo han de medirse los "sufrimientos y males" Según el autor Blix, ya citado, medir los males es menos difícil, sobre todo cuando son ocasionados por un arma. En cambio, el sufrimiento infligido por un arma depende de las reacciones individuales que pueden variar mucho, por lo que es difícil, cuantificarlo, aunque parece evidente que algunas armas ocasionan mayor sufrimiento que otras 32. En una conferencia de expertos gubernamentales se estimó que el concepto de "lesión" o de "sufrimiento" abarcaba factores como los índices de mortalidad, el grado de dolor y la gravedad de las heridas, las lesiones y desfiguraciones permanentes 33. Así pues, la legalidad de un arma ha de determinarse teniendo en cuenta una serie de factores tales como la capacidad para dejar fuera de combate, el impacto probable, el peso, el costo, el grado de la lesión, el sufrimiento y el poder mortífero, Adicionalmente, en cuanto a la determinación de la legalidad de las armas, el artículo 36 del Protocolo I estipula:
"Cuando una Alta Parte contratante estudie, desarrolle, adquiera o adopte una nueva arma o nuevos medios o métodos de guerra, tendrá la obligación de determinar si su empleo, en ciertas condiciones o en todas las circunstancias, estaría prohibido por el presente Protocolo o por cualquier otra norma de derecho internacional aplicable a esa Alta Parte contratante."
Esta nueva norma ha sido acogida como un medio práctico para que los Gobiernos presten mayor atención al problema de sopesar las ventajas militares de las nuevas armas en relación con sus desventajas humanitarias. Para ello deberán también tomar en cuenta las prohibiciones relativas a la utilización de armas químicas, bacteriológicas o venenosas.
1.1.2.3. Medios indiscriminados de combate.- Adicionalmente, el artículo 51 del Protocolo de Ginebra de 1977, estipula otras restricciones en cuanto a la utilización de los métodos y medios de combate. Así, en el párrafo segundo del citado artículo se prohiben los "métodos de guerra, como actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil." Igualmente en el artículo 54, en su primer párrafo, se estipula que "está prohibido, como método de guerra, hacer padecer hambre a las personas civiles." En el párrafo 2.o del mismo artículo se estipula la protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, contra ataques, destrucción, desplazamiento, incluso como represalia. Se citan varios ejemplos: artículos alimentarios, zonas agrícolas, cosechas, ganado, instalaciones y reservas de agua potable, obras (le riego. En el párrafo 4.0 del artículo 5 1, se prohiben "los ataques en los que se empleen medios de combate que no puedan dirigirse contra un objetivo, militar concreto o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme lo exigido por el presente Protocolo." Esta norma se refiere obviamente a los medios indiscriminados de combate. La disposición que causó mucha controversia, debe entenderse, según el autor Blix, como la prohibición de utilizar un arma en forma indiscriminada, pero no el arma como tal, pues cualquier arma convencional dirigida hacia objetivos no militares puede estar considerada en esta prohibición. Un método de combate cuyos efectos no sea posible limitar, puede ser, según la doctrina, el bombardeo indiscriminado. Por ello, en el punto 5 del artículo 51 del Protocolo I se prohiben "los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios utilizados, que traten como objetivo militar Único varios objetivos militares precisos y claramente separados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o bienes de carácter civil." Para el autor Blix, la aprobación de esta disposición debe considerarse como un importante progreso humanitario, pues, el bombardeo de extensas zonas urbanas con objetivos militares dispersos ha sido ciertamente uno de los más perjudiciales métodos de combate para la población civil. Finalmente, para aclarar esta situación de los medios de combate, el artículo 52 del Protocolo I, define lo que se entiende por "objetivos militares":
"Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida."
1. 1.3. Protección de las víctimas de los conflictos armados
1.1.3.1. Heridos, enfermos y náufragos.- El fundamento de la protección de los heridos, enfermos y náufragos radica en el sentimiento de humanidad. En los Convenios de 1949 no figuraba una definición de estas tres categorías de personas protegidas, pero, en el Protocolo I de 1977 existe ya una definición. Los heridos, enfermos y náufragos no se confunden necesariamente con las personas fuera de combate, por ello se distingue a los prisioneros de guerra. Según el Protocolo I, son quienes "debido a un traumatismo, una enfermedad u otros trastornos o incapacidades de orden físico o mental, tengan necesidad de asistencia o cuidados médicos y se abstengan de todo acto de hostilidad". Esa abstención de be ser también la conducta del naufrago, persona que se encuentra "en situación de peligro en el mar o en otras aguas" y que conserva ese estatuto efímero durante las operaciones de salvamento. A diferencia de los convenios de Ginebra de 1949, el Protocolo I no establece ya distinción para esta clase de víctimas entre militares y civiles.
a) Principales elementos de protección
- No puede haber discriminación o distinción para las personas que gozan del estado de enfermo, herido o naufrago, se vean desprovistas de protección. Esta asistencia debe darse sobre la base de la igualdad.
- El asesinado, la tortura, las mutilaciones físicas, los experimentos biológicos, el abandono premeditado y la exposición intencional a los riesgos de contagio o de infección son infracciones graves, en los convenio de Ginebra de 1949, y en el Protocolo I de 1977 se consideran como crímenes de guerra. Se estipulan normas estrictas en caso de amputación, injerto cutáneo o transfusión sanguínea, si tales operaciones son de interés para los pacientes y conformes a las normas médicas generalmente reconocidas.
- La asistencia a estas personas solo es valida si las personas y los medios que se dedican a este cometido lo hacen en el ámbito estrictamente humanitario; pierden la inmunidad si participan en operaciones militares activas.
- Los derechos de los heridos, enfermos y náufragos son inalienables, así como los del personal sanitario y religioso. No es admisible la renuncia voluntario de tales derechos.
- Todo estado parte es responsable de la protección prevista en la ley. Los estados neutrales y las organizaciones internacionales humanitarios únicamente tienen la decisión de prestar ayuda a as víctimas, las cuales no están a merced de grupos de combatientes o de combatientes militares.
- El principio de estabilidad, según el cual no se puede cambiar la finalidad de las unidades, el material o los transportes sanitarios que se hayan pasado a manos de la parte adversa en función del derecho de guerra. Está prohibida la destrucción de estos bienes tanto por el adversario como por el beligerante al cual pertenezcan
- La identificación de las unidades, el material o los transportes sanitarios es obligatoria con el fin de asegurar a las personas protegidas por ellos. Los convenios prevén el emblema distintivo de la cruz roja (media luna roja, león y sol rojos), siempre sobre fondo blanco, para el personal sanitario y religioso, así como para los bienes muebles e inmuebles que cumplen una función protectora.
b) Unidades, localidades y personal sanitario y religioso
Las unidades sanitarios están destinadas a la búsqueda, la evacuación, el transporte, el diagnostico y el tratamiento de los heridos enfermos y náufragos, así como a la prevención de las enfermedades. Como ya se dijo, esta unidades son inviolables, sean fijas o móviles, permanentes o provisionales. Esta inmunidad no la pierden su prestan asistencia a civiles en peligro. En cuanto a las zonas y localidades sanitarias esas tienen como finalidad garantizar una mejor protección de los servicios sanitarios, situándolas fuera del escenario de la operaciones bélicas. No deben prestar el menor apoyo a ninguna operación militar ni estar militarmente defendidas. El personal sanitario y religioso debe ser respetado y protegido en toda circunstancia, igualmente el personal de las sociedades nacionales de socorro debidamente autorizadas. Si caen en poder de la parte adversa, solo pueden estar sometidos a retención y no se los considera como prisioneros de guerra. La retención debe cesar lo mas pronto posible y este personal debe ser devuelto a la parte en conflicto a la pertenezca.
El transporte sanitario puede ser de tierra, mar o aire, permanente o temporal y en todos estos casos debe ser respetada y protegido de la misma manera que las unidades sanitarios móviles.
1.1.3.2 Prisioneros de guerra. En general, es prisionero de guerra "todo que caiga en poder de una parte adversa" 34 . La noción de combatiente la examinamos en el subcapitulo que trata de los deberes de los combatientes, en el cual también denunciarán las distintas categorías de prisioneros de guerra, estipuladas en el Articulo 4 del Convenio III de Ginebra de 1949. El cautiverio comienza cuando el combatiente cae en poder del enemigo. La captura puede ocurrir por: rendición, deponiendo las armas, izando bandera blanca o levantando los brazos por encontrarse el combatiente herido o enfermo sin ofrecer resistencia
a) Protección fundamental
- El cautiverio del prisionero de guerra no tiene carácter punitivo ni infamante. Su único objeto es impedir que el combatiente pueda causar v que participe nuevamente en las hostilidades. Siguen siendo miembros, de sus respectivas fuerzas armadas, pero están sometidos a las leyes de la potencia que los captura.
- Deben ser tratados humanamente en todas las circunstancias, respetando su persona física y moral 35. Este trato debe ser igualitario y no discriminatorio. Se consideran contrarios al respeto a la persona física, entre otros: cualquier acto ilícito o toda omisión ilícita que comporte la muerte o ponga en grave peligro la salud de un prisionero; las mutilaciones físicas, o experimentos médicos o científicos no indicados por el tratamiento del paciente; las extracciones de órganos o de tejidos para transplantes; los actos de violencia por parte de civiles o de militares; los interrogatorios prolongados acompañados de torturas o no para obtener información; la vejación constante; la privación de asistencia médica a los heridos y enfermos; la privación prolongada de servicios de higiene, la privación de actividades físicas, intelectuales y recreativas; condiciones insuficientes de alimentación, de alojamiento y vestimenta; el mantenimiento de los prisioneros en zona peligrosa; los trabajos peligrosos o incompatibles con sus aptitudes físicas y profesionales. Actos contrarios al respeto a la persona moral son los tratos humillantes y degradantes; obligarlo a servir en las fuerzas armadas de la potencia enemiga o privarle de su derecho a ser juzgado normal e imparcialmente; el internamiento en establecimientos penitenciarios; los trabajos infamantes, humillantes o en relación directa con las operaciones bélicas; los insultos a la persona del prisionero, a su bandera, a su país, a su religión o sus creencias; la obligación de vestir el uniforme enemigo 36.
- Están prohibidas las medidas de represalia contra los prisioneros de guerra. Las represalias son medidas ilícitas a las que un beligerante recurre para responder a actos ilícitos cometidos por el adversario y así ponerles fin 37.
- La potencia detentadora es responsable M trato que los prisioneros reciban por parte de sus agentes, independientemente de las responsabilidades individuales que puedan existir. Toda violación de las disposiciones del Convenio responsabiliza a sus autores y debe reprimirse.
- La potencia detentadora tiene la obligación de mantener gratuitamente a los prisioneros de guerra: alojamiento, vestimenta, alimentación y asistencia médica 38.
- Los únicos castigos disciplinarios aplicables a los prisioneros de guerra son una multa no superior al 50% de los anticipos del sueldo y la indemnización de trabajo> la supresión de ventajas, los trabajos duros que no pasen de dos horas al día y el calabozo. La duración de los castigos disciplinarios no será superior a treinta días 39.
- Sólo los tribunales militares pueden juzgar a un prisionero de guerra; deben ser independientes e imparciales y garantizar a los prisioneros los derechos y medios de defensa. Podrán ser castigados una vez por el mismo acto y no podrán ser condenados a otras penas que aquellas prescritas para los miembros de las fuerzas armadas de la potencia detentadora 40.
- Tanto los delegados de las potencias protectoras como los delegados del CICR pueden trasladarse a todos los lugares donde haya prisioneros de guerra y entrevistarse libremente con ellos sin testigos, pudiendo dirigirles sus quejas.
- Los prisioneros de guerra no pueden renunciar a los derechos que les confieren el Convenio de 1949 y el Protocolo adicional de 1977. Toda renuncia, incluso voluntaria es nula. Tampoco pueden renunciar al estatuto de prisionero de guerra y convertirse en trabajadores civiles o aceptar ciertas ventajas a cambio de su consentimiento de renunciar a sus derechos.
b) El cautiverio.- Durante el cautiverio los prisioneros de guerra son interrogados y sólo tienen la obligación de suministrar: su nombre y apellido, grado, fecha de nacimiento y número de matrícula. Pueden conservar los efectos de uso personal, los que sirvan para su vestido, alimentación y protección. El dinero puede ser retirado, pero deberá ser restituido al terminar el cautiverio. Las armas, municiones, instrumentos y documentos militares, medios de transporte pueden ser confiscados 4l.
- Los prisioneros capturados en zona de combate serán evacuados a campamentos alejados para quedar fuera de peligro. Se hará una lista con los nombres de los prisioneros evacuados 42.
- Las partes en conflicto y los Estados neutrales que hayan acogido a miembros de los ejércitos beligerantes instalarán, desde la declaración de conflicto, oficinas oficiales de información sobre los prisioneros de guerra en su poder Y, sobre los combatientes fallecidos cuyos restos hayan sido recogido,. Recibirán información completa sobre su identidad, condiciones de cautiverio y estado de salud. El CICR instalará una Agencia central de información sobre los prisioneros de guerra en país neutral. Tiene su sede en Ginebra y actúa cada vez que se produce un conflicto.
- Los prisioneros de guerra serán internados en campamentos adecuados, en tierra firme, con clima soportable. No pueden ser alojados en barcos o en zonas de combate y tendrán refugios antiaéreos, al igual que la población civil 43.
- En cuanto a las condiciones de trabajo se beneficiarán de todas las ventajas previstas para los trabajadores nacionales y recibirán una paga suficiente 44.
- Se permitirá a los prisioneros recibir y enviar correspondencia. Pueden recibir envíos individuales y colectivos como productos alimenticios, ropa, medicamentos, objetos de culto, material de instrucción y esparcimiento, libros, instrumentos musicales y deportivos, etc. Estos envíos no eximen a la potencia detentadora de su obligación de mantener gratuitamente a los prisioneros 15.
c) Liberación y repatriación durante y al término de las hostilidades
- Los prisioneros gravemente heridos y enfermos serán repatriados en cuanto su estado lo permita. Los demás prisioneros heridos y enfermos podrán ser hospitalizados en país neutral 46.
- Los prisioneros de guerra serán liberados y repatriados sin demora, villa vez finalizadas las hostilidades. Cualquier retraso injustificado en la repatriación es una infracción grave del Convenio y del Protocolo 47.
1.1.3.3. Población civil.- Antes de la firma del Protocolo adicional 1 de 1977, el derecho de los tratados había contribuido poco a reglamentar la protección de la población civil contra los ataques; incluso el término "civil" quedó sin definición, pues el término de preferencia utilizado era "no combatiente" En los convenios anteriores de 1949, como el de La Haya, existían disposiciones relativas más a la protección de la propiedad de los civiles y sus lugares de residencia que a la vida y al bienestar de las personas civiles mismas, prohibiéndose en general el ataque o bombardeo contra estos bienes. Los convenios de Ginebra de 1949 se preocuparon únicamente de la población civil en territorios ocupados, pero no de la población civil en general, a la que no se le ofrecía protección alguna contra la violencia indiscriminada de las hostilidades. Es con el Protocolo adicional 1 a los Convenios de Ginebra de 1977 que se incorporan normas que reglamentan los ataques y protegen a la población civil, no limitándose a los bombardeos aéreos, sino a todos los ataques hostiles, terrestres, aéreos o navales.
El artículo 50 del indicado Protocolo I, define en general a la persona civil como aquella que no es miembro de un ejército y que no pertenece a las milicias ni a los cuerpos voluntarios, incluidos los movimientos de resistencia organizados, sean o no reconocidos por la parte adversa. Señala además que en caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil. No se incluye como civil a aquella persona habitante de un territorio que tome las armas espontáneamente para resistir al invasor. Por tanto el civil es aquel que no participa directamente en las hostilidades.
Vimos anteriormente que la norma básica de protección de la población civil, es la que consta en el artículo 48 del indicado Protocolo, según la cual, una parte en conflicto debe "en todo momento distinguir entre población civil y combatientes y entre bienes de carácter civil y objetivos militares" ' Enunciamos detalladamente, en los subcapítulos anteriores, las obligaciones que tienen los combatientes en cuanto a la protección de esta categoría de personas y las distintas limitaciones en cuanto a la utilización de medios y métodos de combate y la conducción de las hostilidades, por lo que sería reiterativo mencionar nuevamente estas disposiciones.
En general mencionaremos que tanto las disposiciones del Protocolo I, como aquellas aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas, estipulan que en el desarrollo de operaciones militares, se hará todo lo posible para poner a las poblaciones civiles a salvo de los estragos de la guerra y se adoptarán todas las precauciones necesarias para evitar que padezcan heridas, pérdidas o daños y que las poblaciones civiles como tales no deberían ser objeto de operaciones militares, ni tampoco los lugares o zonas designadas para su protección, como hospitales y refugios.
a) El Convenio IV de Ginebra de 1949.- En este Convenio se estipula una protección
general para las personas civiles. Así tenemos:
- Se respetará su persona, su honor, sus derechos familiares, sus creencias
religiosas y sus costumbres. Recibirán un trato humano, no discriminatorio
y será protegidas contra todo acto de violencia, intimidación
e insultos. A las mujeres se las protegerá especialmente contra la violación,
la prostitución forzada y los atentados al pudor. Sin embargo, los civiles
podrán ser objeto de medidas de control o de seguridad que requiera el
estado de emergencia48.
- No podrá ejercerse coacción alguna de índole física
o moral sobre los civiles, ni siquiera para obtener información. Se prohíbe
toda medida que cause sufrimientos físicos o la exterminación
de las personas protegidas: homicidio, tortura, castigos corporales, mutilaciones,
experimentos médicos o científicos y malos tratos.
- Ninguna persona protegida será castigada por infracciones que no haya
cometido personalmente y se prohíben los castigos colectivos, represalias,
el saqueo y la toma de rehenes.
- Tendrán facilidades para hacer valer sus derechos ante las potencias
protectoras y organizaciones humanitarias como el CICR.
- Podrán recibir socorros y la asistencia médica que necesiten.
Los niños y las mujeres embarazadas y la madres de os niños de
corta edad recibirán un trato preferente. Los civiles solo serán
obligados a trabajar en las mismas condiciones que los nacionales del Estado.
- Los extranjeros tendrán derecho a salir del territorio y repatriación
se llevara a cabo en condiciones satisfactorias de seguridad y de higiene .
- Los refugiados que no gocen de la protección de ningún Gobierno
están también protegidos incluso si pertenecen al Estado enemigo.
b) El Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección
de las víctimas en los conflictos armados internacionales.- El protocolo
I completa las disposiciones del Convenio IV arriba enunciado, con las normas
del Título IV.
- La potencia ocupante garantizará sin ninguna distinción el suministro
de alimentos, ropa y otros artículos esenciales para la población
civil. La operaciones de socorro se levarán a cabo con el acuerdo de
las personas interesadas y el ofrecimiento de tal asistencia no se considerará
como injerencia en el conflicto ni como acto hostil. Las partes en conflicto
permitirán y facilitarán el paso rápido y sin trabas de
todos los envíos, materiales y personal de socorro, incluso si tal asistencia
se destina a la población civil, de la parte adversa. Estos socorros
no podrán ser desviados del destino que se les haya asignado, excepto
cuando haya suma emergencia en beneficio de la población civil afectada.
- Para que los socorros puedan gozar del apoyo y la inmunidad correspondiente,
es necesario que se destinen a personas civiles y no a los combatientes. Se
plantea enormes problemas para cumplir esta condición. Si toda la población
participa en a acción de guerra, se podrá argumentar que e adversario
podría negarse a permitir el paso de los socorros para esa población,
pues los socorros para la población civil podría ser también
socorros para el ejercito, con lo que se estaría privando de alimentos
a la población civil. Se pede privar de alimentos, como instrumento de
guerra, a los combatientes, pero no a los civiles ni a los combatientes que
se hayan rendido o estén fuera de combate. Esto último es contravenir
gravemente los Convenios y los Protocolos.
- Al igual que el Convenio de 1949, se exponen algunas garantías fundamentales
como el trato humano y no discriminatorio; la prohibición de atentados
contra la vida, la salud y el bienestar físico o mental, tales como el
homicidio, la tortura, el castigo corporal, la mutilación, los castigos
colectivos, toma de rehenes, atentados contra el pudor, violación, prostitución
forzada.
- En la sección III del título IV del Protocolo I se estipula
una mayor protección para los civiles de determinadas categorías,
como es el caso de los refugiados y apartidas. Se protege también la
reagrupación de los familiares separados. En el Capítulo I, estudiamos
detalladamente algunas prerrogativas que poseen los apartidas y refugiados,
especialmente en caso de conflictos armados.
1.1.4. Protección de los bienes civiles y culturales.
En otro acápite revisamos algunas disposiciones sobre la protección de os bienes de carácter civil, concretamente lo que dispone el Artículo 52, párrafo 1.º del Protocolo I, que señala que "los bienes de carácter civil no deben ser objeto de ataques o de represalias". Es decir los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como artículos alimenticios, zonas agrícolas, ganado, instalaciones de agua potable y obras de riego.
En cuanto a los bienes culturales, a más del Protocolo I, existen algunas convenciones y tratados que tienden a proteger estos bienes en caso de conflictos armados, auspiciados generalmente por la UNESCO. Tal es el caso del Convenio, Reglamento y Protocolo para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, suscritos en la Conferencia Diplomática del 14 de mayo de 1954 en La Haya. El Protocolo I, al respecto de esta protección manifiesta:
"Sin perjuicio de las disposiciones del Convenio de La Haya de 14 de mayo
de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto
Armado y de otros instrumentos internacionales aplicables, queda prohibido:
a) Cometer actos de hostilidad dirigidos contra monumentos históricos,
obras de arte o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual
de los pueblos;
b) Utilizar tales bienes en apoyo del esfuerzo militar;
c) Hace objeto de represalias a tales bienes"49.
1.2. Conflictos Armados Internos
Para el autor Georges Abi-Saab, la lucha armada en el interior de las comunidades humanas es probablemente la más antigua de las formas conocidas de guerra50. Cualquiera que fuese su magnitud, hasta la adopción de los Convenios de Ginebra de 1949, se consideraba generalmente que los conflictos internos no estaban sujetos a la reglamentación jurídica internacional, sino que eran de competencia reservada del estado en cuyo territorio tenían lugar, y que, por tanto, se regían únicamente por su derecho interno. Sin embargo, en la práctica, la única intervención de terceras partes ajenas al conflicto y que se admitía consuetudinariamente, era la de las potencias neutrales o protectoras, que debían ser reconocidas como tales por las dos partes en el conflicto, una vez que se hubiera dado un "reconocimiento de beligerancia", emanado de estas terceras potencias. Pero como este reconocimiento era un acto puramente discrecional, ocurrió muy pocas veces, generalmente después de que los rebeldes se hubiesen asegurado el control de una parte del territorio nacional, es decir, cuando el conflicto armado podía asimilarse a una guerra entre Estados. Sólo en este momento podía entrar en juego la reciprocidad y el reconocimiento de beligerancia por parte de terceros y no era considerado un acto de injerencia en los asuntos internos del Estado en conflicto. Aparte de este medio puramente consensual, Los Estados resistieron todas las tentativas de reglamentación internacional obligatoria de los conflictos internos.
Sin embargo, el socorro a las víctimas de esta clase de conflictos, sobre una base puramente humanitaria y "operacional", antes que jurídica, ocurrió gracias a la acción decidida del CICR y de la Sociedades Nacionales de la Cruz Roja, emprendida por las resoluciones adoptadas en las Conferencias Internacionales que manifestaban al deber de esta organización humanitaria de socorrer a las víctimas de las guerras civiles51.
1.2.1. El Artículo Tercero Común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949
Constituye la norma que inició el proceso de reglamentación internacional obligatoria de los conflictos armados. Su elaboración fue ardua, siendo el resultado de varios proyectos presentados por el CICR con anterioridad a la Conferencia Diplomática de 1949. Su texto dice lo siguiente:
"En caso de Conflicto armado que no sea de índole internacional
y que surja en el territorio en una de las Altas Partes Contratantes, Cada una
de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como
mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos
los miembros de las fuerzas armadas y las personas fuera de combate por enfermedad,
herida, detención o cualquier otra cosa, serán, en todas las circunstancias,
tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable,
basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento
o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se
prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las
personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio
en todas formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes
y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas
como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, como el comité internacional de la
Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las partes en conflicto.
Además, las partes en conflicto harán lo posible por poner en
vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad parte de las otras disposiciones
del presente convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos
desde el estatuto jurídico de las Partes en conflicto."
La última parte de este articulo que señala que la observancia
de estas normas no afecta al estatuto jurídico de las partes, implica
que un gobierno afectado no debe temer que el hecho de respetar los convenios
en sus relaciones con los grupos rebeldes equivalga a su reconocimiento52.
Esta norma estableció el principio de la aplicabilidad ipso iure, como
obligación jurídica e independientemente de la voluntad del Gobierno
establecido, de un mínimo de reglamentación jurídica humanitaria
cada vez que en el territorio de un estado surgía un conflicto armado
interno. Sin embargo, el artículo en la práctica, según
el autor Georges Abi-Saab, tiene imperfecciones técnicas. En primer lugar,
carece de una definición material de los conflictos internos, pues no
proporciona criterios para identificarlos, es decir cuáles son las condiciones
mínimas que permiten verificar la existencia de un conflicto armado sin
carácter internacional, y cómo distinguirlos de las formas más
reducidas de violencia como son las "tensiones y disturbios internos".
Esta ausencia de definición material también plantea el problema
de distinguirlos de los conflictos armados internacionales, especialmente de
aquellos que tienen características de ambos conflictos, como es el caso
de las guerras civiles con intervenciones extranjeras a favor de uno de los
beligerantes (Gobierno o rebeldes) y las guerras de liberación nacional.
En segundo lugar, el artículo no alude, o lo hace de manera indirecta,
al trato, la protección y el acceso o a los combatientes capturados y
a lo cubiles detenidos, así como la protección a las poblaciones
civiles contra los ataques indiscriminados. En tercer lugar, los gobiernos no
están sometidos a un mecanismo de "control" de la aplicación
de estas normas. Solo prevé simplemente la ayuda humanitaria de un organismo
como la Cruz Roja. El sistema de potencias protectoras no esta contemplado en
este marco jurídico. Esto torna problemática la aplicación
del articulo tercero común.
1.2.2. El protocolo Adicional II de 1977
Este protocolo que contiene 28 artículos dedicados a los conflictos armados de carácter no internacional fue el resultado de los debates de la Conferencia Diplomática, convocada en ginebra, adoptado en Junio de 1977, juntamente con el protocolo I relativo a los conflictos armados internacionales.
Como ya vimos al iniciar este capítulo, el problema de definición de las guerras de liberación nacional, fue superado con la inclusión de este tipo de conflictos en el artículo1º del Protocolo I, Reconociéndolos como conflictos de carácter internacional. Pese a los esfuerzos del CICR para internacionalizar los conflictos armados internos de alta intensidad en cuanto a una mayor protección de las víctimas, estas tentativas tuvieron una fuerte resistencia durante el desarrollo de la Conferencia Diplomática de 1977, por lo que el ámbito de aplicación del Protocolo II quedó bastante reducido con relación a los proyectos iniciales presentados por el CICR y otros organismos internacionales y Gobiernos europeos. Esta resistencia se dio, Principalmente, por el temor de numerosos países del Tercer Mundo de que el Protocolo sirviera como instrumento para internacionalizar sus problemas internos y proporcionar un título jurídico a la intervención extranjera, pese a la aprobación de una cláusula introducida por el CICR y titulada "No-intervención", cuyo objeto era disipar ese temor, establecida en el artículo tercero del protocolo.
El artículo primero del protocolo II, en cuanto al ámbito de aplicación dice:
1 "El presente protocolo, que desarrolla y completa el artículo
tercero común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin
modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará
a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el articulo
primero del protocolo I adicional, relativo a la protección de las víctimas
de los conflictos armados internacionales y que se desarrolla en el territorio
de una alta parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes
o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsables,
ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo.
2 El presente protocolo no se aplicara a las situaciones de tensiones internas
y disturbios internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los
actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos,
que no son conflictos armados."
La exigencia de un control territorial excluye del ámbito de aplicación del protocolo a la mayor parte de los conflictos armados internos que tienen lugar actualmente y que son de baja intensidad, tales como la guerrilla urbana y las demás formas de guerrillas altamente movibles, que no necesariamente están circunscritas en un determinado territorio. El proyecto del CICR, en cambio, aplicaba a todos los conflictos entre fuerzas armadas o grupos organizados, dirigidos por un mando responsable. El articulo se aplica también, únicamente a conflictos entre fuerzas armadas gubernamentales y disidentes o rebeldes, pero no para el caso de que surja un conflictos entre grupos armados no gubernamentales, como ambas por razones religiosas y culturales.
Lo novedoso del protocolo es la mayor amplitud con que garantiza la protección a las víctimas de estos conflictos. En el artículo segundo, "ámbito de aplicación personal", se definen las víctimas como "todas las personas afectadas por un conflicto armado en el sentido del artículo primero". El protocolo dedica tres títulos a la protección material: el título III, "Heridos, Enfermos y Náufragos", el Título II, "Trato Humano", con un enfoque de los derechos humanos y el Título IV, sobre la "Población civil", está profundamente impregnado por un enfoque de "derecho de la guerra", se incluye en este título la protección a la población civil contra los ataques indiscriminados que no estaba incluida en el artículo tercero común de los Convenios de 1949. La mayoría de disposiciones del Protocolo II, salvo los artículos del ámbito de aplicación fueron extraídas casi literalmente del Protocolo I y constituyen una innovación y un gran progreso en la protección de los civiles, por lo que su verdadera contribución aparece en la protección material de las víctimas, aportando una reglamentación más elaborada en cuanto al artículo tercero número de 1949. Sin embargo, el Protocolo nada aporta sobre el procedimiento de comprobación de la existencia de los conflictos sin carácter internacional de los cuales abarca una sola especie, como ya vimos, y nada dice de los organismos humanitarios internacionales en la aplicación de las reglas humanitarias.
2. Aplicación del Derecho Internacional Humanitario en casos de desastre.
Pese a que los desastres naturales y las situaciones de emergencia imprevisibles como hambrunas, sequías, epidemias, enfermedades, etc., son acontecimientos que han convivido con el hombre a lo largo de los siglos, no existe una reglamentación jurídica internacional concreta a la que los Estados estén sometidos, tanto para prever como para mitigar y solucionado las consecuencias de estos fenómenos. Tampoco a existido un derecho consuetudinario internacional al respecto. Únicamente ha prevalecido las técnicas y reglamentaciones administrativas internas de cada uno de los países que se visto afectados por estas situaciones, las mismas que tienden a mitigar y solventar los daños causados antes que a prevenirlos. Probablemente sólo la Cruz Roja Internacional y otros organismos de socorro surgidos en los últimos años, sean los únicos que han aplicado normas relativas a la mitigación y solución de las consecuencias de los desastres naturales y de las situaciones de emergencia, concernientes más a la protección de las víctimas por parte de estos organismos de socorro, como heridos, enfermos, náufragos, refugiados, etc., que a normas que obliguen a los Estados a esta protección. La mayoría de estas normas son más bien de carácter discrecional.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, con la creación de la Oficina del Coordinador de las Naciones Unidas para el Socorro en Casos de Desastre con sede en Ginebra (UNDRO), se han aprobado únicamente Recomendaciones emitidas por este organismo internacional hacia los Estados Miembros, para prevenir, mitigar y solucionar las consecuencias de los desastres naturales, pues, éstos, según las Naciones Unidas, constituyen un gran obstáculo para el desarrollo económico y social de los países, por las grandes pérdidas causadas. Entre estas Recomendaciones se encuentra la "Estrategia Internacional para la Prevención de Desastres", propuestas por la UNDRO y aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su vigésimo noveno y trigésimo período de sesiones.
Otras disposiciones internacionales, unas obligatorias y otras discrecionales, que podrían aplicarse en casos de desastres naturales y otras situaciones de emergencia serían, a manera de resumen:
- El Manual de Socorro para Casos de Desastres de la Cruz Roja Internacional.
- El Protocolo sobre el Estaco de los Refugiados.
- Las Convenciones de Ginebra, aprobadas en el seno del CICR, en lo concerniente
a las víctimas de los desastres, como enfermos, náufragos, heridos,
refugiados, etc.
- El Estado de la Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados.
- Declaración sobre la Protección de la mujer y el niño
en estados de emergencia o de conflicto armado.
- Declaración universal sobre la erradicación del hambre y la
malnutrición.
La mayoría de estas disposiciones internacionales han sido estudiadas
en el Capítulo I de este trabajo, por lo que únicamente estudiaremos
en este acápite las diversas Recomendaciones expedidas por la UNDRO,
en el marco de las Naciones Unidas.
2.1. Clases de desastres
Los desastres ocurren de muchas formas. Algunos duran sólo unos minutos, en los que la increíble violencia de un fenómeno deja un paisaje devastado; otros duran muchos años, en los que los efectos de la violencia pueden ser difíciles de discernir en n momento determinado. Un peligro natural es una condición del medio ambiente. El dónde y cómo construye el hombre pueden agravar las condiciones de peligro de los hombres que allí viven. El término "desastre" puede referirse tanto a las consecuencias físicas del fenómeno, como son los daños en los bienes, las lesiones y las muertes, como a las consecuencias sociales y económicas a largo plazo del acontecimiento. El autor Charles Fritz, define el desastre en los siguientes términos:
"Un desastre natural es un acontecimiento, centrado en el tiempo y en el espacio, en el que una sociedad (o una comunidad) corre un grave peligro y experimenta tales pérdidas en sus miembros o pertenencias materiales que la estructura social queda desorganizada y se impide el cumplimiento de todas o de algunas de las funciones esenciales de esa sociedad"53.
En las primeras clasificaciones de los desastres naturales se utilizaban categorías convencionales, como hidrológicos (inundaciones, oleajes tempestuosos y tsunamis), meteorológicos (huracanes, ciclones, tifones o tornados) y geofísicos (terremotos y volcanes). Estas clasificaciones se ampliaron a peligros como la sequía, las heladas, las plagas, las epidemias y enfermedades y causas técnicas o artificiales como las inundaciones resultantes de la ruptura de embalses o los envenenamientos en masa. Los peligros o los desastres están determinados, en cierto modo, por la forma en que sus víctimas los perciben.
La UNDRO enfatiza mucho que toda actividad de prevención y mitigación anticipada sobre procedimientos de evacuación, será muy diferente según que la comunidad se enfrente con un acontecimiento que se repite todos los años o con una catástrofe que se produce solo una vez en la vida. Los estudios de los peligros, antes de elaborar un plan para casos de desastre, son imprescindibles para formular políticas de información pública ajustadas a la realidad54. un plan adecuado para casos de desastre puede reducir las consecuencias destructoras de los acontecimientos más perturbadores.
2.2. Organismos de socorro en casos de desastre
2.2.1. Servicios Gubernamentales reguladores y de coordinación.
Estos servicios son desempeñados por las organizaciones de una sociedad
encargadas de mantener la ley y el orden, principalmente la policía y
el ejército. Esas Organizaciones actúan normalmente en el plano
nacional pero pueden responder a las solicitudes de otros niveles de gobierno,
hasta llegar a los municipios. Las autoridades públicas pueden dividirse
en tres amplios grupos55:
- Funcionarios Públicos: alcaldes, gobernadores, concejales, etc., cuyos
conocimientos son en gran parte ejecutivos, administrativos y de gestión
y se ocupan de la dirección de las acciones de socorro.
- Organizaciones de policía y análogas: capacitadas para actuar
por iniciativa propia en diversas situaciones de emergencia. Sus funciones son
hacer cumplir la ley y mantener el orden público, la seguridad y la protección,
es decir el control social. Sin embargo, la policía asume un papel directivo
en muchos desastres: sus miembros tienen experiencia en hacer frente a diversas
emergencias cotidianas; conocen la comunidad; normalmente son uno de os primeros
grupos en conocer la inminencia de un peligro; están acostumbrados a
establecer prioridades en las tareas que han de realizar; y generalmente cuentan
con un sistema de comunicaciones y con una reserva de personal experimentado.
Desempeña en los desastres, por lo menos, cuatro clases de tareas de
búsqueda y salvamento; control del tráfico y de las multitudes;
protección de la vida y de los bienes; y alerta y evacuación56.
- Organismos especializados de servicios que se ocupan de la seguridad y asistencia
públicas y otros servicios técnicos: Departamentos de bomberos,
guardia costera, defensa civil, Cruz Roja, hospitales, departamentos de obras
públicas, cuyas competencias son en gran parte especificas.
Como se puede observar, en muchos países la organización encargada de los desastres forma parte de la defensa o de la seguridad nacional, aunque puede depender de otros niveles de gobierno para realizar esta tarea. Algunos países cuentan con una sola autoridad nacional, como el ejército. Otros tienen algunas organizaciones locales o regionales con cierto grado de autonomía (Sociedades nacionales de Cruz Roja, defensa civil, etc.); aunque puede hacer también un órgano gubernamental nacional.
De la lista de países Miembros que según Naciones Unidas son los "menos desarrollados" y "más gravemente afectados" por los fenómenos naturales, más de la mitad carecen de un plan nacional para casos de desastres o no cuentan con una organización nacional para el socorro en casos de desastre, aunque parece probable que las fuerzas armadas o la organización de defensa civil actuarían como tales si se presentase la ocasión. Las organizaciones de defensa civil o de emergencia en el plano local o regional son normalmente muy pequeñas. Sin embargo, cuando ocurre un desastre, se produce un aumento considerable del volumen de la organización, a medida que el servicio de coordinación utiliza personal de los departamentos de policía, bomberos, salud, asistencia y obras públicas, y posiblemente también organismos comerciales o no gubernamentales privados, como la compañía de teléfonos, la Cruz Roja, la milicia local o grupos de voluntarios.
2.2.2. Organizaciones Internacionales voluntarias de socorro
Las grandes organizaciones no-gubernamentales internacionales de servicio de voluntarios son conocidas: Caritas Internationalis (Confederación Internacional Católica de Caridad); Servicios Católicos de Socorro; Unión Internacional de Protección a la Infancia; Liga de Sociedades de la Cruz Roja, Federación Luterana Mundial; Oxfam y Consejo Mundial de Iglesias. Estas Organizaciones, de las cuales hablaremos en detalle más adelante, conocidas por "organizaciones no gubernamentales" en la terminología de las Naciones Unidas, u "organismos voluntarios", participan a menudo intensamente en el socorro y la rehabilitación en casos de desastre. La más importante de estas organizaciones es el Comité Internacional de la Cruz Roja y las Sociedades Nacionales de todo el Mundo que forma la Liga de Sociedades de la Cruz Roja. Funciona como organización doble. Por una parte, es un órgano internacional, con personal profesional capaz de proporcionar conocimientos especializados y materiales y de cooperar con los gobiernos nacionales y con los organismos de las Naciones Unidas y, por otra, es una organización nacional, con personal en su mayoría voluntario en el plano local. La Cruz Roja presta atención considerable a la organización de servicios efectivos de comunicación e información públicas en el plano nacional, a más del socorro a las victimas que es su actividad inherente. Hablaremos también de la Cruz Roja en un capítulo aparte.
2.3. Aspectos jurídicos de la prevención y preparación para los desastres.
Las Naciones Unidas, a través de la UNDRO, ha dado mucha importancia a la prevención de os desastres naturales. Por ello, enunciaremos de manera general, algunos aspectos concernientes al ámbito jurídico de la prevención y de la preparación de los desastres que deberían tomar en cuenta los Estados Miembros y que constituyen las Recomendaciones de este organismo internacional.
Para la UNDRO, es importante observar que algunos medios jurídicos tradicionales pueden adaptarse para hacer frente a los desafíos ambientales que suponen fenómenos naturales tan diversos como los terremotos y las tormentas tropicales. La medida jurídica preventiva de carácter más absoluto es la facultad del Estado de adquirir bienes para cualquier finalidad pública, sobre todo aquellos que son susceptibles de catástrofes a fin de que los particulares no constituyan en ellos, siempre que paguen una indemnización. Por ejemplo, las tierras de una planicie de inundación podría utilizarse para usos agrícolas o de recreo57. El problema es que los tribunales de muchos países han reconocido que la reglamentación de los derechos de propiedad puede ser tan rigurosa que, de hecho, se convierte en una "expropiación" por el Estado, que en algunos países es "anticonstitucional" si no se paga una indemnización. Además, los reglamentos de zonificación, de parcelación y de construcción no se aplican como estrategias para prevenir desastres en la mayor parte del mundo en desarrollo. De aquí que la medida más drástica y categórica, consiste en la adquisición pública de tierras como estrategia general para la prevención de desastres, consiste en el costo de financiar la adquisición de todas las tierras propensas a estos fenómenos que resultaría extremadamente oneroso para un país en desarrollo.
En cuanto a la preparación para los desastres, que según la UNDRO son las medidas adoptadas para organizar y facilitar el salvamento, el socorro y la rehabilitación oportunos y eficaces en casos de emergencia, una gran parte de la confusión que a menudo se produce cuando ocurre un desastre, se debe a la falta de planes detallados de preparación que puedan salvar vidas y reducir los daños en los bienes cuando se produce este acontecimiento58. A pesar de la diversidad de los fenómenos naturales que causan desastres, todo plan de preparación debe determinar claramente las obligaciones que incumben a los organismos gubernamentales y no gubernamentales y a las personas individuales y asegurarse que no quede ninguna zona propensa a desastres sin un plan de preparación. Las disposiciones legales deben prever la declaración de un estado de emergencia en caso de desastre. Las consecuencias jurídicas de esa declaración pueden ser de largo alcance: pueden suspenderse los procedimientos ordinarios de los organismos oficiales; se activarán los planes de emergencia; se pueden requisar bienes privados; puede restringirse la libre circulación de las personas; se pueden desplegar tropas a las zonas afectadas por el desastre; y se pueden proporcionar suministros, equipos y servicios. Como las consecuencias jurídicas de un estado de emergencia son importantes, es esencial que la orden ejecutiva de dicho estado reciba una amplia publicidad y se registre en las oficinas competentes. La duración del estado de emergencia es limitada. Resulta conveniente restringir su ejercicio en un periodo definido por la ley, acorde con el tiempo que dure el desastre y se mitiguen sus consecuencias físicas más graves.
En los países en que se producen con frecuencias con desastres naturales, es conveniente establecer una dependencia de preparación para los desastres. El tamaño de la misma dependerá de la frecuencia y a importancia de los desastres que afecten al país. La ubicación de esta dependencia deberá estar en la estructura de adopción de decisiones de la burocracia nacional. Es raro que un desastre afecte a todo n País. Por el contrario, los desastres afectan a comunidades determinadas y por ello es necesario que los gobiernos locales cuenten con sus propios servicios gubernamentales para casos de desastres y que se encuentren capacitados para hacer frente a diversos tipo de emergencias, como son: la policía, los bomberos y las fuerzas armadas, ya mencionados.
En cuanto a la financiación, ésta recibe por lo común escasa atención legislativa; sin embargo, cuando se produce un desastre se necesitan fondos urgentemente. Como mínimo, es conveniente crear un comité de financiación para emergencias en casos de desastres, a fin de conseguir fondos y adoptar medidas en el caso de que la asamblea legislativa no se encuentre reunida. También puede estudiarse la creación de un fondo de reserva para casos de emergencia.
En lo que respecta a la indemnización, es necesario examinar la posición jurídica de una persona que haya prestado un servicio personal cuyos bienes se hayan utilizado, y quizá dañado o destruido, como consecuencias de los esfuerzos gubernamentales por mitigar los perjuicios causados por un desastre.
En lo que se refiere a la dimensión internacional, la presencia de trabajadores de socorro extranjeros y el envío de suministros de socorro desde el extranjero deberían ser tomados en cuenta en los planes de preparación para desastres de los países en desarrollo. Normalmente algunos ministerios se ocupan de estos aspectos. Por ejemplo, el ministerio de finanzas se ocupa de la facilitación aduanera y de la exención fiscal de los suministros de socorro procedentes del extranjero. El Ministerio de Relaciones Exteriores se ocupa de facilitar los procedimientos de inmigración del personal extranjero de socorro. El Ministerio de Suministros (en nuestro país el Ministerio de Bienestar Social y defensa civil) se ocupa de coordinar la recepción de los suministros de socorro. Pueden planearse problemas especiales si se ofrecen unidades de fuerzas armadas extranjeras para las operaciones de socorro. Cuando se encuentran ya estacionadas en un país afectado por un desastre, los acuerdos existentes sobre la situación de estas fuerzas quizá prevean el caos. Si no se han negociado previamente acuerdos, se pueden adoptar medidas para proporcionar unidades de socorro de las fuerzas armadas que actúen bajo los auspicios de las Naciones Unidas, o se puede concertar un acuerdo bilateral entre el país donante y el receptor59.
En el Manual de Socorro en casos de desastres de la Cruz Roja Internacional se establecen normas de protección a las victimas de estos acontecimientos, muy similares a las aprobadas por los Convenios de Ginebra de 1949 y en los Protocolos adicionales a estos Convenios de 1977, por lo que sería oneroso hacer una relación de las mismas. En este acápite nos hemos limitado a analizar recomendaciones netamente jurídicas de prevención y mitigación de los desastres naturales que constituyen una novedad en el ámbito internacional y que podrían constituir el tema principal de un futuro convenio multilateral entre los Estados que obligue a éstos a una verdadera prevención, preparación, mitigación y protección de las victimas en casos de desastres y otras emergencias.
3. La responsabilidad en el Derecho Internacional Humanitario
En el Siglo XX se ha introducido en las relaciones internacionales la responsabilidad de los Estados y de los particulares por violaciones del Derecho Internacional Humanitario y de las leyes y costumbres de la guerra. En el artículo tercero del Convenio de La Haya de 1907, se estipula que un beligerante que viole las disposiciones de los reglamentos sobre las leyes y costumbres de la guerra en tierra, estará obligado a pagar una indemnización y a responder de todos los actos cometidos por personas que formen parte de sus fuerzas armadas. En este artículo se destaca la responsabilidad por daños materiales, pero se exime a los particulares por actos contrarios a la ley, dejando toda la responsabilidad al Estado.
Por su parte, el Artículo 29 del Convenio de Ginebra de 1929 para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas, expone el deber de los Gobiernos, cuyas leyes penales sean insuficientes, de proponer a sus órganos legislativos las medidas oportunas para la represión en tiempos de guerra de cualquier acto contrario a las disposiciones del Convenio.
El concepto de responsabilidad por violación del Derecho Internacional Humanitario, concretamente por crímenes de guerra se configuró definitivamente después de la Segunda Guerra Mundial, por los crímenes perpetrados por los regímenes nazi y fascista. Las potencias aliadas instituyeron en sus territorios comités encargados de investigar los crímenes de guerra, celebrándose juicios de criminales de guerra en varias ciudades de Europa. Las Naciones Unidas publicaron varias notas y declaraciones en las que informaban al mundo de las violaciones flagrantes de las leyes y costumbres de la guerra y de la responsabilidad de tales crímenes. El 8 de Agosto de 1954 se constituyo el Tribunal Militar Internacional, en Nuremberg, para juzgar a los principales criminales de guerra cuyos crímenes no tienen relación con una zona geográfica determinada. Todas las potencias aliadas debían juzgarlos individualmente o como miembros de organizaciones o grupos. La Carta de este Tribunal introducía por primera vez en el Derecho internacional los conceptos de: a)crímenes contra la paz (prosecución de guerras de agresión o guerras que violen los tratados internacionales); b)crímenes de guerra, violación de las leyes y costumbres de la guerra (asesinato, tortura, esclavitud de la población civil o de prisioneros de guerra, pillaje de bienes públicos o privados, destrucción de ciudades o aldeas); y, c) crímenes contra la humanidad (asesinato, exterminio, esclavitud, castigos colectivos, deportación, toma de rehenes, actos de terrorismo, violación, coacción a la prostitución y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil, antes o en el transcurso de la guerra, y persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos). Estos principios de Nuremberg, ejercieron influencia para que posteriormente se aprobaran en el seno de Naciones Unidas varios convenios como el de Genocidio, el de la imprescriptibilidad de os crímenes de guerra, ya estudiados, e innumerables resoluciones aprobadas por la Asamblea General sobre este tema. Precisamente la Asamblea General acogió estos principios rectores el 11 de diciembre de 1946, mediante Resolución 95(I), en la cual se confirmaba el reconocimiento por la mayoría de los Estados de estos principios de derecho internacional contenidos en la Carta del Tribunal de Nuremberg y recogidos en la sentencia del Tribunal.
En los Convenios de Ginebra de 1949 se prevé una responsabilidad penal internacional para varios actos proscritos como crímenes de guerra. En general se establece que los Estados Contratantes tomen las medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer cualquiera de los crímenes de guerra enunciados. Los Estados se obligan a buscar y hacer comparecer ante los propios tribunales a las personas acusadas, sea cual fuere su nacionalidad60.
En el Protocolo I adicional de 1977, en la sección titulada "Represión de las infracciones de los Convenios o del Protocolo", se establece una codificación de los principios, las normas y los procedimientos para determinar la responsabilidad por violación del derecho internacional humanitario. En ella se amplía la lista de los crímenes internacionales y se defienden con mayor precisión los que ya estaban prohibidos en los Convenios de Ginebra y de la Liga de La Haya. En primer lugar, según el Derecho internacional o nacional, se puede emprender una acción penal contra los miembros de las fuerzas armadas que cometan crímenes contra las personas protegidas en los Convenios, tales como combatientes, prisioneros de guerra, civiles, refugiados y apartidas, enfermos y heridos, personal sanitario, etc.
Algunas normas sobre la responsabilidad penal en caso de infracciones graves, fueron ya estudiadas en el acápite de los deberes de los combatientes, especialmente las concernientes a las relaciones entre los jefes militares y los subordinados.
En el Protocolo I se obliga a las partes a cooperar con las Naciones Unidas en situaciones de graves infracciones de os Convenios. También a colaborar en las diligencias penales y en la extradición de los criminales de guerra. Se estipula también que una parte en conflicto que viole las disposiciones de los Convenios o de Protocolo estará obligada a indemnizar y deberá responder de todos los actos cometidos por personas integrantes de sus fuerzas armadas. Dicho de otro modo, además de la responsabilidad individual penal que se prevé en el Protocolo, éste confirma la responsabilidad del sujeto de Derecho internacional por crímenes y violaciones de las disposiciones de los Convenios. Este planteamiento coincide con las exigencias del Derecho internacional61. Sin embargo, el hecho de que se responsabilice al Estado, no exime tampoco de culpabilidad a los individuos que hayan cometido estos crímenes, aunque los hubiesen realizado obedeciendo una orden superior, como pretendían alegar en su defensa algunos acusados en el Tribunal de Nuremberg.
Así, pues, se ha introducido en el Derecho internacional contemporáneo un sólido sistema de responsabilidad por las infracciones cometidas contra el Derecho humanitario. Esto contribuirá a prevenir crímenes y a reforzar la protección de los derechos humanos. Por lo que atañe a las obligaciones de los Estados de aplicar dicho sistema de responsabilidad en sus respectivos territorios, la práctica sigue dos direcciones: en primer lugar, aplicar directamente las disposiciones mencionadas y, si no hay disposiciones análogas en los códigos penales, instaurar sanciones para esos delitos concretos; y, en segundo lugar, completar los Códigos penales nacionales de modo que abarquen los delitos de esa índole y determinen las sanciones que merecen. Para el autor I. P. Blischenko, saber qué medio conviene mejor depende de las particularidades sociales, nacionales, históricas y jurídicas del desarrollo del Estado de que se trate. En todas las situaciones, el sistema de responsabilidad debe tomar en cuenta, los principios rectores emanados de Nuremberg, sobre todo en cuanto a la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y contra la humanidad, constante en el Convenio de 196862.
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas avanza lentamente
en la preparación de una Convención sobre Derecho Penal Internacional,
en la que se tipifiquen sanciones para los crímenes contra la paz, crímenes
de guerra y crímenes contra la humanidad.
NOTAS
1. RICHARD R. BAXTER, "The Definition of War", Revue égyptienne
de droit international, vol 16, El Cairo, 1960, p. 1.
2. HENRY MEYROWITZ, "Le Principe de l'Egalité des Belligérants
devant le droit de la guerre", Ed. A. Pedone, Paris, 1970, pp. 141-142.
3. De conformidad con el artículo tercero común a os Convenios
de Ginebra de 1949.
4. Convenios firmados en Ginebra el 12 de agosto de 1949, United Nations Treaty
Series, vol.75, pp. 31-32; 85-96; 135-136; 287-288.
5. JEAN DE PREUX, "Commetaire des Conventions de Genéve de 1949",
vol. III, p. 35. La Convención de La Haya para la protección de
los bienes culturales elude esta dificultad estipulando que se aplica a cualquier
conflicto armado entre dos o más Altas Partes Contratantes "aún
cuando alguna de ellas no reconozca el estado de guerra".
6. Georges ABI-SAAB, "Wars of National Liberation and the Laws of War",
Annales d'études internationals (Ginebra), 1972, p. 93; J. JEAN SALMON,
"Les Guerres de Libération Nationale", Editoriale Scientifica,
Nápoles, 1979, p. 53; RICHARD R. BAXTER, "The Geneva Conventions
of 1949 and the Wars of National Liberation", Rivista di Diritto Internazionale,
Vol. 57, Roma, 1974, p. 193; PHILIPPE BRETTON, "L'incidence des guerres
contemporaines sur la reaffirmation et le développement du droit international
humanitaire applicable dans les conflits armés internationaux et non
internationaux", Journal du droit international, vol. 105, Paris, 1978,
pp. 208, 214-220.
7. RICHARD R. BAXTER, "Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario",
Instituto Henry Dunant-UNESCO, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, p. 113.
8. INSTITUTO HENRY DUNAT-UNESCO, op. cit., p. 115
9. Reglamento de La Haya, artículo 114.
10. Ibid, Artículo sexto.
11. J. M. SPAIGHT, "War Rights on Land", MacMillan and Co., Londres,
1911, p.58.
12. INSTITUTO HENRY DUNAT-UNESCO, op. cit., p. 118
13. Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra,
Art. 5.º, segunda oración.
14. Como en el caso Public Prosecutor v. Oie Hee Koi (1968), en que el Consejo
Privado se ocupó del estatuto de un grupo de chinos malayos que habían
sido capturados en calidad de miembros de las fuerzas paramilitares indonesias
en Malasia, Véase R. R. BAXTER, "The Privy Council on the Qualifications
of Belligerents", American Journal of International Law, vol. 63, Washington,
1969, p.290.
15. JEAN DE PREUX, op. cit., VOL. III,p. 95
16. Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas
civiles en tiempo de guerra, artículo 4.º, párr. 1 y artículos
5ªº. Véase OSCR H. UHLER y HENRI COURSIER, "Commentaire
des Conventions de Genéve de 1949", vol. III, pp. 69, 79-80.
17. ERIC CASTREN, "The Present Law of War and Neutrality",Suomalaisen
Tiedeakatemian Toimituksia, Helsinki, 1954, p. 152.
18. INSTITUTO HENRY DUNAT-UNESCO, op. cit., p. 125
19. R. R. BAXTER, "So-called 'Unprivileged Bellegerency': Spies, Guerrillas
and Saboteurs", British Year Book of International Law, vol., 28, Londres,
1951, pp.322-329.
20. HENRY W. VAN DEVENTER: "Mercenaries at Genéva", American
Journal of International Law, vol. 70, Washington, 1976, p. 811.
21. Párrafo 5.º de la Resolución 3.103 (XXVIII) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, 12 de diciembre de 1973: "Principios Básicos
de la Condición jurídica de los combatientes que luchan contra
la dominación colonial y foránea y contra los regímenes
racistas", Asamblea General, Documentos Oficiales, vigésimo octavo
período de sesiones, número 30, vol, 1, doc. A/9030 de Naciones
Unidas, New York, 1974, pp.142-143.
22. Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales, artículo 47, párr. 2º.
23. R. R. BAXTER, "Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario",
op. cit., p. 128
24. IVES SANDOZ, "Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario",
op. cit., p. 255.
25. Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, ART. 48.
26. Ibid, Art. 52, párr. 1.º.
27. Ibid, Art. 57, párr. 2.º, inciso c).
28. Ibid, Art. 58.
29. Convenio IV de Ginebra relativo a la protección debida a las personas
civiles en tiempo de guerra, artículo 14.
30. Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, Art. 37.
31. Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, Artículo
41, párr. 2.º.
32. HANS BLIX, "Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario",
op. cit., p. 146.
33. Conferencia de expertos gubernamentales sobre el empleo de ciertas armas
convencionales (Lucerna, 24 de septiembre al 18 de octubre de 1974), Informe,
CICR, Ginebra, 1975, pp. 8-9.
34. Protocolo adicional I, artículo 44, párrafo 2,
35. Convenio III de Ginebra, artículo 13, numeral 1.
36. Normas tomadas del Convenio III de Ginebra de 1949.
37. Convenio III de Ginebra, Artículo 13, numeral 3.
38. Convenio III de Ginebra, artículo 15.
39. Ibid, Artículo 90.
40. Ibid, Artículo 87, numeral 1.
41. Ibid, Artículo 18, numerales 3 y 4.
42. Ibid, Artículo 20.
43. Ibid, Artículo 23, numeral 2.
44. Ibid, artículo 51, 53 y 54.
45. Ibid, Artículo 72.
46. Ibid, artículo 109 y 110.
47. Ibid, artículo 118, Protocolo I, artículo 85, numeral 4b.
48. Convenio IV de Ginebra, artículo 27.
49. Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, del 8 de junio
de 1977, Artículo 5.º.
50. Georges ABI-SAAB, "Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario",
op. cit., p. 215.
51. Décima Conferencia Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 30 de
marzo al 7 de abril de 1921, Informe, pp. 217-218.
52. R. T. YINGLING; R. W. GINNANE, "Los Convenios de Ginebra de 1949",
American Journal of International Law, vol. 46, Washington, 1952, pp. 393-427.
53. CHARLES FRITZ, "Disaster", en "Contemporary Social Problems",
Merton y Nisbet (recop.), Harcourt, Nueva York, 1961.
54. NACIONES UNIDAS, "Prevención y Mitigación de Desastres,
Aspectos de Información Pública", Vol. 10, Edit. Oficina
del Coordinador de Naciones Unidas para socorro en casos de desastres, Nueva
York, 1979, p. 4.
55. IRVING ROSOW, "Authority in Emergencies", Disaster Research Center,
The Ohio State University, Columbus, Ohio, 1977.
56. WILL KENNEDY, "The Police Department in Natural Disaster Operations",
Research report No. 6, Disaster Research Center, The Ohio State University,
Columbus, Ohio, 1978.
57. NACIONES UNIDAS, "Prevención y Mitigación de Desastres,
Aspectos Jurídicos", Vol. 9, Edit. UNDRO, Nueva York, 1980, p.3.
58. Ibid, p. 29.
59. Ibid, pp. 30-38.
60. Artículos comunes a los Convenios de Ginebra de 1949, 49/50/129/146.
61. Artículos: 85, párrafo 2.º; 11; 87; 88; 89 y 91 del Protocolo
I de 1977.
62. I. P. BLISCHENKO, "Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario",
op. cit., p. 287.